文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 沈雨陽

　　本文是筆者對于近年來涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件中的熱點(diǎn)——深層鏈接問題，在研究我國司法實(shí)踐案例及相關(guān)文章的論述的基礎(chǔ)上總結(jié)分析而成。因?qū)W界、實(shí)務(wù)界對于某些涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件法律適用的基本問題仍存有較大爭議，既有的法律概念與規(guī)則在因互聯(lián)網(wǎng)所引起的糾紛中被反復(fù)地解釋和檢驗(yàn)，因此本文中筆者除了對理論問題稍作探討，還將站在因深層鏈接引起的糾紛中權(quán)利人的角度進(jìn)行探討，希望能夠?qū)?quán)利人尋求救濟(jì)提供一些啟發(fā)。誠然，案例無法窮盡，司法也在不斷探索，因此本文也只是作為一個(gè)階段性思考的總結(jié)，若讀者在閱讀之后有些許疑惑，或可與筆者共同探討，若能夠在討論中形成明確的問題并有一些成果，是交流的最有價(jià)值之處。

　　實(shí)踐中深層鏈接問題通常和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)一并提出，因此有必要先對這兩個(gè)概念進(jìn)行闡述，以便后文展開。

　　一、深層鏈接

　　又稱“深度鏈接”，這并不是法律概念，而是司法實(shí)務(wù)中的叫法。單純給深層鏈接下定義并不容易，能夠找到的也基本是描述性的定義，這種描述性定義主要是因用戶感知而來，如百度百科中的解釋是“深度鏈接(Deep Linking)，即繞過被鏈網(wǎng)站首頁直接鏈接到分頁的鏈接方式。”但若更深入地思考，對于“繞過”，每個(gè)人有不同的理解，“繞過”是否包含“修改”，“修改”到何種程度才是深度鏈接，而且“繞過”的僅僅是“首頁”嗎，似乎也莫衷一是，就現(xiàn)在所知，繞過的可能是技術(shù)措施，可能是每一頁的特定內(nèi)容（如每一頁的廣告、背景音樂等），可能是網(wǎng)站所有者搭建的網(wǎng)站架構(gòu)（可以具體理解為“繞過”或者“破壞”了頁面之間的聯(lián)系），技術(shù)總為技術(shù)所突破。因此筆者此處嘗試將深層鏈接與普通鏈接作對比理解，并提出以下定義：

　　普通鏈接，即在某一頁面點(diǎn)擊鏈接后，直接跳轉(zhuǎn)到被鏈內(nèi)容，經(jīng)過該跳轉(zhuǎn)過程，跳轉(zhuǎn)后的內(nèi)容無論是文字、圖片、還是網(wǎng)頁等，均與原鏈接所在的頁面在技術(shù)上脫離了關(guān)系，該“跳轉(zhuǎn)”實(shí)際上是脫離原鏈接控制的過程。

　　深層鏈接，是在某一頁面點(diǎn)擊鏈接后，跳轉(zhuǎn)后的內(nèi)容仍然受到原鏈接控制，具體來講，原鏈接可以控制跳轉(zhuǎn)后的呈現(xiàn)方式和呈現(xiàn)內(nèi)容，如更改被鏈網(wǎng)站的標(biāo)識、屏蔽廣告直接播放、選擇性播放、不顯示被鏈內(nèi)容直接下載或安裝等。

　　二、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)

　　著作權(quán)法的重要原理是根據(jù)受控行為界定專有權(quán)利，廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)都屬于廣義的“向公眾傳播權(quán)”，廣播權(quán)控制的是非交互式傳播，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的是交互式傳播①。

　　根據(jù)《著作權(quán)法》第十條第十二項(xiàng)的規(guī)定，信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)指“以有線或者無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的權(quán)利”，其要件可細(xì)分為“有線或無線方式”、“公眾”、“提供作品”、“個(gè)人選定的時(shí)間”、“個(gè)人選定的地點(diǎn)”、“獲得”②，其中對“提供作品”要件的理解直接涉及到深層鏈接行為是否受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制，以及區(qū)分直接侵權(quán)行為和共同侵權(quán)行為，先有“提供作品”，之后用戶才有可能“獲得”作品，“提供”是“獲得”的前提；“個(gè)人選定的時(shí)間”則是信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)獨(dú)有的要件，涉及到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)和廣播權(quán)的分界，即在被鏈內(nèi)容可能是網(wǎng)絡(luò)直播或網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放的情況下（通常是視頻聚合軟件侵權(quán)的情形），該行為是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，還是廣播權(quán)，抑或是《著作權(quán)法》第十條第（十七）項(xiàng)規(guī)定的兜底權(quán)利的控制。

　　關(guān)于何為“提供作品”，追根溯源，在締結(jié)《世界知識產(chǎn)權(quán)組織版權(quán)公約》（簡稱WCT）的外交會議記錄中，有如下記載，“重要的是提供作品的初始行為，至于服務(wù)器空間、傳播的鏈接、傳輸設(shè)備以及信號的路由選擇，則是無關(guān)緊要的”，該表述實(shí)際上說明“提供作品”的行為系指“初始上傳行為”，法院在騰訊訴易聯(lián)偉達(dá)公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案③中對“初始上傳行為”作了更為明晰的表述，“從信息傳播的角度看，在每一個(gè)獨(dú)立的信息傳播過程中，必然且僅僅需要存在唯一一個(gè)對作品的傳輸行為，該行為將作品的數(shù)據(jù)形式置于向公眾開放的網(wǎng)絡(luò)中，正是因?yàn)檫@一行為的存在才使得公眾可以最終獲得作品，該行為便為初始上傳行為……初始上傳行為指向的是每一個(gè)獨(dú)立的網(wǎng)絡(luò)傳播過程中的初始上傳行為，而非將作品第一次置于網(wǎng)絡(luò)中的行為。”又因“初始上傳行為”須以存儲行為為前提，因此如果深層鏈接中包含存儲行為，該深層鏈接行為即受到信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的控制。但是，無論是普通鏈接還是深層鏈接均需經(jīng)過“跳轉(zhuǎn)”的過程，從鏈接行為的本質(zhì)出發(fā)，其僅提供了指向某一作品的地址，如果被鏈內(nèi)容被著作權(quán)人或網(wǎng)站經(jīng)營者刪除，即使鏈接地址仍然存在也失去了其本應(yīng)有的價(jià)值，用戶無法因獲得地址而獲得被鏈內(nèi)容（這和網(wǎng)頁快照、緩存等是不一樣的，網(wǎng)頁快照是對原網(wǎng)頁進(jìn)行復(fù)制并將原網(wǎng)頁的復(fù)制件提供給用戶的行為，用戶無需進(jìn)入原網(wǎng)頁，只需點(diǎn)擊“快照”即可方便地獲得原網(wǎng)頁的內(nèi)容，不經(jīng)過“跳轉(zhuǎn)”過程。）因此，鏈接行為不包含存儲行為，也就不存在“初始上傳行為”，不可能向公眾“提供作品”，公眾也亦不會因此“獲得作品”，這種對信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為法定要件的理解，經(jīng)得起基本法律邏輯的推敲，也最終確立了“服務(wù)器標(biāo)準(zhǔn)”是判斷信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的標(biāo)準(zhǔn)，雖然信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)并不控制鏈接行為，但不代表深層鏈接行為不侵權(quán)。

　　深層鏈接行為可能涉及的侵權(quán)分為兩部分，一是被鏈內(nèi)容侵權(quán)，著作權(quán)人可以用專有權(quán)利對此請求救濟(jì)；二是設(shè)鏈行為侵權(quán)，著作權(quán)人可以采取下文第三點(diǎn)中提到的三種救濟(jì)方式（如果被鏈內(nèi)容是網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播或網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放，著作權(quán)人還可以依廣播權(quán)或兜底權(quán)利獲得救濟(jì)）。

　　關(guān)于“個(gè)人選定的時(shí)間”，該要件體現(xiàn)了信息網(wǎng)絡(luò)傳播行為的核心——“交互式”傳播，通過對“交互式”傳播和“非交互式”傳播的區(qū)分，將把廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)所控制的行為區(qū)分開，至于為何有區(qū)分的必要性，在實(shí)踐中，網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放和網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播侵權(quán)會令權(quán)利人感到無從下手，如果被鏈內(nèi)容屬于網(wǎng)絡(luò)直播等，在尋求《著作權(quán)法》保護(hù)時(shí)，是依據(jù)第十條第（十一）項(xiàng)的廣播權(quán)，還是第十條第（十二）的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，還是第十條第（十七）項(xiàng)的兜底權(quán)利，另外，如果權(quán)利基礎(chǔ)選擇錯誤，是否需要另行選擇救濟(jì)方式，實(shí)踐中法院對此的態(tài)度是不一樣的，將在下文第三點(diǎn)和第四點(diǎn)說明。

　　網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放和網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為因不滿足“交互式”傳播要件，因此不受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制，而在目前的立法體系下，權(quán)利人可尋求的是廣播權(quán)和兜底權(quán)利的救濟(jì)，兜底權(quán)利的適用實(shí)際上是為彌補(bǔ)廣播權(quán)的不足。

　　我國《著作權(quán)法》對廣播權(quán)的規(guī)定直接來源于《伯爾尼公約》，根據(jù)《伯爾尼公約》，廣播權(quán)只控制三種行為：無線廣播行為、有線轉(zhuǎn)播行為以及公開播放廣播的行為。其中“無線廣播”為初始傳播行為，后兩種行為均是在接收到無線信號后對無線廣播的轉(zhuǎn)播④，在當(dāng)時(shí)的技術(shù)背景下，并未將“有線廣播”規(guī)定為初始傳播行為，在《伯爾尼公約》最后一次修改的20世紀(jì)70年代，“有線電視系統(tǒng)在當(dāng)時(shí)主要用于‘轉(zhuǎn)播’無線節(jié)目，而不在于直接播放節(jié)目”⑤。如果網(wǎng)絡(luò)直播等的初始傳播行為采用的是“有線”方式，而非廣播權(quán)中所規(guī)定的“無線”方式，便不屬于廣播權(quán)所控制，只能尋求兜底權(quán)利的保護(hù)，這是由于技術(shù)的發(fā)展所導(dǎo)致的立法缺陷所致。

　　在2014年《著作權(quán)法》第三次修改的送審稿中，可以看出基于“交互式”傳播和“非交互式”傳播的考慮，已將“廣播權(quán)”修改為“播放權(quán)，即以無線或者有線方式公開播放作品或者轉(zhuǎn)播該作品的播放，以及通過技術(shù)設(shè)備向公眾傳播該作品的播放的權(quán)利”，將“有線廣播”也納入了初始傳播行為的范疇，但隨著技術(shù)的發(fā)展，“有線”和“無線”是否非此即彼，“非交互式”傳播也可能會有除了“有線”或“無線”之外的其他初始傳播方式。

　　三、深層鏈接行為所涉之侵權(quán)可采取的救濟(jì)途徑

　　根據(jù)以上的論述，深層鏈接行為雖不適用信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)的認(rèn)定規(guī)則，但可以尋求共同侵權(quán)規(guī)則、有關(guān)破壞技術(shù)措施侵權(quán)的相關(guān)法律規(guī)定和《反不正當(dāng)競爭法》第二條誠實(shí)信用原則使權(quán)利人獲得救濟(jì)。

　　1、權(quán)利人依共同侵權(quán)規(guī)則請求被控方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，請求權(quán)基礎(chǔ)是《侵權(quán)責(zé)任法》第九條，“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的，應(yīng)當(dāng)與行為人承擔(dān)連帶責(zé)任”；第三十六條，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者知道網(wǎng)絡(luò)用戶利用其網(wǎng)絡(luò)服務(wù)侵害他人民事權(quán)益，未采取必要措施的，與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任。”《最高人民法院關(guān)于審理信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第七條第一款，“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在提供網(wǎng)絡(luò)服務(wù)時(shí)教唆或者幫助網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)判令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”

　　其適用的條件是“只有在被鏈接網(wǎng)站的行為構(gòu)成侵犯信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為，且鏈接提供者對該直接侵權(quán)行為的存在具有主觀過錯的情況下，鏈接行為才可能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。如果被鏈接網(wǎng)站已經(jīng)過合法授權(quán)，或者鏈接提供者主觀并無過錯，則深層鏈接行為不可能構(gòu)成共同侵權(quán)行為。”⑥簡言之，如果被鏈內(nèi)容不直接侵權(quán)，其他幫助行為（不僅是設(shè)鏈行為）也缺乏成立基礎(chǔ)。

　　2、權(quán)利人依有關(guān)破壞技術(shù)措施的規(guī)定請求被控方承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，請求權(quán)基礎(chǔ)是《著作權(quán)法》第四十八條第（六）項(xiàng)，“除法律、行政法規(guī)另有規(guī)定之外，未經(jīng)著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人許可，故意避開或者破壞權(quán)利人為其作品、錄音錄像制品等采取的保護(hù)著作權(quán)或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利的技術(shù)措施的行為，需要承擔(dān)相應(yīng)民事責(zé)任。”《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第四條規(guī)定，“為了保護(hù)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，權(quán)利人可以采取技術(shù)措施。任何組織或者個(gè)人不得故意避開或者破壞技術(shù)措施，……”；第十八條規(guī)定，“違反本條例規(guī)定，有下列侵權(quán)行為之一的，根據(jù)情況承擔(dān)停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責(zé)任；……（二）故意避開或者破壞技術(shù)措施的；……”。

　　需要說明的是，《著作權(quán)法》并未將采取技術(shù)措施的權(quán)利規(guī)定為專有權(quán)利，只是將故意避開或者破壞技術(shù)措施的行為規(guī)定為侵權(quán)行為，據(jù)此，破壞或避開技術(shù)措施的行為屬于《著作權(quán)法》及《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》所禁止的行為，但不能通過《著作權(quán)法》所規(guī)定的專有權(quán)利得到規(guī)制，侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)與破壞或者避開技術(shù)措施的行為是兩類不同性質(zhì)的侵權(quán)行為。

　　這一點(diǎn)在起訴時(shí)要尤其要注意，在騰訊訴易聯(lián)偉達(dá)公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛一案中，法院駁回了騰訊的全部訴訟請求，原因在于騰訊的訴訟請求中有一項(xiàng)：“立即停止對涉案作品的在線播放服務(wù)”，北京知識產(chǎn)權(quán)法院指出，“雖然被上訴人在一審起訴理由中曾提及上訴人系在破壞技術(shù)措施的情況下設(shè)置了針對被鏈接網(wǎng)站的深層鏈接，但因其并未單獨(dú)針對破壞技術(shù)措施行為提出侵權(quán)訴請，而僅是認(rèn)為其在破壞技術(shù)措施的情況下提供深層鏈接的行為屬于侵害著作權(quán)法第十條第（十二）項(xiàng)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)這一專有權(quán)利的行為，故對于上訴人破壞技術(shù)措施行為本身是否侵害其權(quán)利，本案不予審理，被上訴人可另行選擇救濟(jì)方式。”由此得知，似乎直接以“停止深層鏈接侵權(quán)行為”或是“停止侵權(quán)行為”作為訴訟請求是最保險(xiǎn)的方式，在庭審中可以再予明確。

　　3、權(quán)利人依《反不正當(dāng)競爭法》第二條規(guī)定請求被控方承擔(dān)不正當(dāng)競爭責(zé)任，請求權(quán)基礎(chǔ)是“經(jīng)營者在市場交易中，應(yīng)當(dāng)遵循自愿、平等、公平、誠實(shí)信用的原則，遵守公認(rèn)的商業(yè)道德。本法所稱的不正當(dāng)競爭，是指經(jīng)營者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營者的合法權(quán)益，擾亂社會經(jīng)濟(jì)秩序的行為。”

　　其適用亦有前提，該條主要考慮經(jīng)營主體的經(jīng)營利益，而非著作權(quán)人的法定利益，因此，適格的原告主要應(yīng)是從事經(jīng)營活動的被鏈接網(wǎng)站，如果著作權(quán)人并未自己經(jīng)營網(wǎng)站，其是否可依據(jù)反不正當(dāng)競爭法獲得救濟(jì)尚需探討。

　　在以上三種救濟(jì)方式中，依共同侵權(quán)和誠實(shí)信用原則提出的請求權(quán)均需要在案件中對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者（ISP）是否盡到了合理的注意義務(wù)進(jìn)行認(rèn)定，盡到合理注意義務(wù)的前提是搜索、鏈接服務(wù)提供者對其所提供的服務(wù)構(gòu)成侵權(quán)具有認(rèn)知能力，判斷其是否具有認(rèn)知能力及認(rèn)知能力的高低很大程度上取決于具體的“鏈接方式”及“被鏈接內(nèi)容的性質(zhì)”。例如，若ISP提供的是主動定向鏈接服務(wù)，而非被動全網(wǎng)搜索鏈接服務(wù)，則ISP應(yīng)負(fù)有較高的注意義務(wù)。在北京電信通電信工程有限公司等與湖南快樂陽光互動娛樂傳媒有限公司侵害作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛⑦一案中，北京市知識產(chǎn)權(quán)法院對主動定向鏈接做了較為清晰的表述，即“對被鏈接內(nèi)容進(jìn)行了編輯整理，且針對被整理編輯內(nèi)容僅提供具體指向有限幾家網(wǎng)站的鏈接”，可以看出，主動定向鏈接的鏈接方式經(jīng)過了ISP主動的編輯整理，被鏈接內(nèi)容也限定在有限的范圍內(nèi)，這與廣告商定向投放廣告十分類似，在此情況下，如果ISP無證據(jù)證明其在提供主動定向鏈接的情況下，對被鏈接內(nèi)容是否屬于合法授權(quán)的內(nèi)容進(jìn)行過了解，則ISP的主觀狀態(tài)屬于應(yīng)知，構(gòu)成共同侵權(quán)行為。

　　另外，在共同侵權(quán)中，ISP通常會以《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十三條所規(guī)定的“網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者為服務(wù)對象提供搜索或者鏈接服務(wù)，在接到權(quán)利人的通知書后，根據(jù)本條例規(guī)定斷開與侵權(quán)的作品、表演、錄音錄像制品的鏈接的，不承擔(dān)賠償責(zé)任；但是，明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任。”（即“通知＋移除”規(guī)則）進(jìn)行抗辯，但該規(guī)定并非適用于提供各種服務(wù)的ISP。需要指出的是，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的行為分為內(nèi)容服務(wù)行為和技術(shù)服務(wù)行為，如果網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容服務(wù)提供者侵權(quán)就是直接侵權(quán)，用著作權(quán)的專有權(quán)項(xiàng)進(jìn)行規(guī)制，只有網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者才可以援引“避風(fēng)港”規(guī)則進(jìn)行抗辯。法條中的“明知”是好判斷的，“應(yīng)知”是一種法律推定，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者通常會辯稱其不具有事前審查義務(wù)，因此不能對其恪以過高的要求，但如果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者從涉案行為中直接獲利、提供團(tuán)購等參與直接經(jīng)營的行為（如果按照商業(yè)慣例固定地收取技術(shù)服務(wù)費(fèi)則不在此列）、對他人的內(nèi)容進(jìn)行時(shí)實(shí)質(zhì)性改變、或是用言語鼓勵、積分推介等方式鼓勵用戶上傳涉案內(nèi)容，這時(shí)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者在事前也應(yīng)當(dāng)盡到審查義務(wù)，在這些經(jīng)營活動中若其只承擔(dān)事后審查義務(wù)，顯然其所獲利益與應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不對等，也不符合經(jīng)濟(jì)理性的要求。

　　四、網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放和網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為所涉之侵權(quán)可采取的救濟(jì)途徑

　　在上文中，筆者提到網(wǎng)絡(luò)直播、網(wǎng)絡(luò)定時(shí)播放和網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為侵權(quán)在現(xiàn)行法律框架下可以尋求廣播權(quán)或兜底權(quán)利的救濟(jì)，在司法實(shí)踐中，如果原告的請求權(quán)基礎(chǔ)選擇錯誤，法院可能仍會繼續(xù)審理。

　　例如，在百度網(wǎng)站春晚的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播與央視網(wǎng)絡(luò)有限公司廣播權(quán)糾紛⑧一案中，原告央視公司僅主張被告百度公司的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為構(gòu)成對《著作權(quán)法》第十條第（十七）項(xiàng)兜底權(quán)利的侵犯，北京市一中院最終依據(jù)《著作權(quán)法》第十條第（十一）項(xiàng)有關(guān)廣播權(quán)的規(guī)定，認(rèn)為百度公司在無證據(jù)證明其已獲得著作權(quán)人許可的情況下所實(shí)施的涉案網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為構(gòu)成對央視公司廣播權(quán)的侵犯。

　　該案中，雖然央視公司主張的法律依據(jù)為兜底權(quán)利（可以控制初始傳播采用“有線”方式的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為），但并不意味著央視放棄對于初始傳播采用“無線”方式的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為主張廣播權(quán)，因?yàn)闊o論是在起訴狀還是上訴狀中，央視所指控的侵權(quán)行為均是網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為，并未指明初始傳播方式是“有線”還是“無線”（要求當(dāng)事人對權(quán)利保護(hù)范圍的劃分理解到這個(gè)程度顯然太過專業(yè)），說明其真實(shí)意思表示是無論基于何種初始傳播方式，百度的網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播行為均構(gòu)成對央視著作權(quán)的侵犯。至于為何會依據(jù)廣播權(quán)審理，因百度提供實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的數(shù)據(jù)流來源于搜狐網(wǎng)，而搜狐網(wǎng)與央視之間簽訂的合同明確約定，搜狐網(wǎng)的數(shù)據(jù)流來源于央視提供的信號源，因電視節(jié)目的信號通常采用無線的方式，在無相反證據(jù)的情況下，法院合理認(rèn)定搜狐網(wǎng)提供網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)播的“初始傳播”為中央電視臺的“無線廣播”行為，該初始傳播為“無線廣播”的方式受到廣播權(quán)專有權(quán)利的控制。

　　基于《著作權(quán)法》中權(quán)利體系的設(shè)置較為復(fù)雜，對當(dāng)事人恪以較高的要求會顯失公平，也會對權(quán)利人主張權(quán)利產(chǎn)生不利影響和隱形阻礙，因此法院認(rèn)為此時(shí)應(yīng)以其真實(shí)意思表示為準(zhǔn)，而不能僅依據(jù)兜底權(quán)利進(jìn)行審理，這種審理思路是符合公平公正的法律精神的。

　　五、結(jié)語

　　基于互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的迅速迭代性和融合性，涉網(wǎng)絡(luò)案件中知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)問題也需要不斷地總結(jié)和研究，其可爭辯的問題越多，越彰顯了我國文化產(chǎn)業(yè)的持續(xù)和高速發(fā)展，也是真理愈辯愈明的過程，在這個(gè)過程中，我們尤其要注意對新問題的解釋要符合法律的體系和邏輯。

　　筆者在撰寫本文過程中查閱相關(guān)資料時(shí)，能夠感受到法官和學(xué)者對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的現(xiàn)狀和未來的深入思考，感謝他們的探索和研究，使筆者能夠了解深層鏈接這許許多多復(fù)雜又有趣的著作權(quán)問題中的一個(gè)。

　　注：
　?、?關(guān)于交互性是否是網(wǎng)絡(luò)傳播所獨(dú)有的特點(diǎn)以及交互性是否應(yīng)作為廣播權(quán)和信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的分野，學(xué)術(shù)界對此有不同觀點(diǎn)，筆者將不同觀點(diǎn)摘錄如下，以饗讀者，拋磚引玉。原最高人民法院知識產(chǎn)權(quán)審判庭庭長蔣志培認(rèn)為，交互性不是網(wǎng)絡(luò)傳播所獨(dú)有的特點(diǎn)，不能涵蓋網(wǎng)絡(luò)傳播的本質(zhì)屬性。侵犯著作權(quán)的本質(zhì)行為類別是復(fù)制(Copy)，相應(yīng)的在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下立法將此種行為規(guī)定為傳播。著作權(quán)法第十條規(guī)定的“使公眾可以在其個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的行為”，表述的是公眾獲取作品與以往廣播等傳播方式不同的一種獲取方式……至多是屬于“交互”式的或交或互的一個(gè)側(cè)面，算不上對“交互式”的表述。（見《中國知識產(chǎn)權(quán)》總第109期，《網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)與法律行為的特點(diǎn)》）。華東政法大學(xué)王遷教授認(rèn)為信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)只控制“交互式”傳播，且“復(fù)制權(quán)”和“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”并不重合（見《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，第一章《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中專有權(quán)利適用問題研究》），北京知識產(chǎn)權(quán)法院芮松艷法官亦持此觀點(diǎn)。
　　②芮松艷，《在著作權(quán)法第三次修改之際，談信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的理解與適用》。另一種觀點(diǎn)是分為三個(gè)要件：“未經(jīng)許可用有線或無線方式上傳“，”向公眾開放“，”公眾能在個(gè)人選定的時(shí)間地點(diǎn)獲得“。筆者認(rèn)為六個(gè)要件的觀點(diǎn)更為細(xì)致。
　?、?北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號判決書。
　?、鼙本┦械谝恢屑壢嗣穹ㄔ海?013）一中民終字第3142號判決書。
　?、蒉D(zhuǎn)引自王遷，《網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的著作權(quán)保護(hù)研究》，法律出版社，2011年3月第1版，第126頁。
　?、薇本┲R產(chǎn)權(quán)法院（2016）京73民終143號判決書。
　　⑦北京知識產(chǎn)權(quán)法院（2015）京知民終字第1175號判決書。
⑧北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第3142號判決書。