文/北京市集佳律師事務(wù)所 李兵

　　國家知識產(chǎn)權(quán)局（簡稱“國知局”）在2023年1月13日發(fā)布了《中華人民共和國商標(biāo)法修訂草案（征求意見稿）》（簡稱“征求意見稿”），正式開啟了商標(biāo)法的第五次修改。從發(fā)布的征求意見稿來看，商標(biāo)法的法條數(shù)量從73條擴(kuò)充到了101條，從現(xiàn)行商標(biāo)法中僅保留了27條，實質(zhì)修改了45條，新增23條。此次修改是對現(xiàn)行商標(biāo)法來了一場“大手術(shù)”，很多過去形成的固有認(rèn)知和實踐做法都將被改變。

　　本文將從此次商標(biāo)法修改的背景出發(fā)，梳理對商標(biāo)實踐影響最大的關(guān)鍵修改內(nèi)容，討論修改背后的原因、可能產(chǎn)生的影響，以及作為權(quán)利人應(yīng)該如何應(yīng)對。顯然，目前我們討論的修法內(nèi)容還只是征求意見稿，并不是正式的法律。不過，正因為還只是征求意見稿，我們更有必要去探究修法的動機(jī)和可能帶來的影響。面對如此重大的修改，若等到正式法律公布后再去思考對策，恐怕就太晚了。

　　修法背景

　　在討論修法的具體內(nèi)容之前，我們先從兩個關(guān)鍵詞出發(fā)去看一下此次修法的背景和意圖，以更好地理解此次修改。

　　第一個詞是數(shù)量。根據(jù)國知局今年年初發(fā)布的數(shù)據(jù)，截至2022年底，我國有效注冊商標(biāo)量為4267.2萬件，2022年的商標(biāo)注冊申請量為751.6萬件。每年幾百萬件的商標(biāo)申請量以及高達(dá)四千萬的商標(biāo)注冊量對任何國家的知識產(chǎn)權(quán)局而言都代表著巨大的審查和管理壓力。更不用說，龐大的申請和注冊數(shù)量只是冰山一角，它們背后帶來的駁回、復(fù)審、異議、撤銷、無效宣告等案件數(shù)量的水漲船高更是讓國知局壓力重重。因此，此次修法的主要目的之一就是降低數(shù)量。

　　第二個詞是速度。這些年國知局一直致力于加快審查速度，把速度當(dāng)作最重要的成績指標(biāo)之一。這不難理解，因為跟審查質(zhì)量相比，速度更容易量化，而且在大多數(shù)商標(biāo)程序中，更快的審查速度確實符合當(dāng)事人的期待。提質(zhì)增效，二者同時兼顧固然最好，但是當(dāng)數(shù)量足夠大時，兼顧就會變得很難。所以，數(shù)量和速度這一矛盾綜合體總是左右著審查實踐和法律修改的變化風(fēng)向。

　　本文接下來將從程序和實體兩個方面介紹征求意見稿的有關(guān)修改內(nèi)容，從中即可看到上面兩個關(guān)鍵詞的身影無處不在。

　　程序上的修改

　　（一）禁止重復(fù)申請

　　根據(jù)征求意見稿第二十一條的規(guī)定，申請注冊的商標(biāo)不得與申請人在同一種商品上在先申請、已經(jīng)注冊或者在申請日前一年內(nèi)被公告注銷、撤銷、宣告無效的在先商標(biāo)相同。簡單來講就是說，在相同商品或服務(wù)上，同一申請人不能擁有兩枚相同商標(biāo)。另外，如果申請人的注冊商標(biāo)被注銷、撤銷或者宣告無效，一年內(nèi)也不允許在相同商品上重復(fù)申請該商標(biāo)。這一修改的核心出發(fā)點就是控制商標(biāo)申請的數(shù)量，避免申請人因為商標(biāo)駁回或者出于防御目的等，不斷重復(fù)地在相同商品上申請注冊相同的商標(biāo)。

　　目前實踐中，很多申請人在商標(biāo)申請被駁回后都會在清除引證商標(biāo)造成的權(quán)利障礙的同時再次提出相同申請。因此針對上述修改，申請人肯定會有一個擔(dān)心，那就是商標(biāo)申請被國知局引證在先商標(biāo)駁回后，如果不允許重復(fù)申請，如何確保自己的注冊申請能夠在引證商標(biāo)狀態(tài)確定后及時遞補(bǔ)獲得注冊。特別是長期以來，國知局在駁回復(fù)審案件審理中一般不考慮中止審理，而且駁回復(fù)審案件的審理速度不斷加快，如果再禁止重復(fù)申請，申請人似乎就只有訴訟這一條路可走了。這種擔(dān)心使得禁止重復(fù)申請這一修改變得極具爭議性。

　　不過好消息是，國知局在2023年6月13日發(fā)布了有關(guān)《評審案件中止情形規(guī)范》的通知，里面提到了各類復(fù)審案件中應(yīng)當(dāng)或者可以中止審理的具體情況。根據(jù)這一通知，目前實踐中絕大部分的情況，比如上面提到的駁回復(fù)審等待引證商標(biāo)權(quán)利穩(wěn)定，都可以獲得中止審理。這一改變的發(fā)生就在征求意見稿發(fā)布五個月后，既可以看作是國知局積極響應(yīng)了商標(biāo)權(quán)利人對于中止審理的長期呼吁，也可以看做是為新商標(biāo)法落實禁止重復(fù)申請做必要的準(zhǔn)備。因此，禁止重復(fù)申請在新商標(biāo)法中出現(xiàn)應(yīng)該是大概率事件。另外，盡管征求意見稿中關(guān)于禁止重復(fù)申請設(shè)定了一些例外情形，但適用上都有一些限制條件，實踐中存在難度和不確定性。所以，商標(biāo)權(quán)利人應(yīng)該為禁止重復(fù)申請做好準(zhǔn)備。

　　如何準(zhǔn)備呢？首先，趁著現(xiàn)在還能申請，對于需要補(bǔ)充申請的商標(biāo)積極申請，這其中首當(dāng)其沖的就是核心商標(biāo)和防御性商標(biāo)。對于核心商標(biāo)，大部分的權(quán)利人都會筑牢護(hù)城河，也就是注冊足夠的商標(biāo)來維持核心商標(biāo)在關(guān)鍵商品上的穩(wěn)定權(quán)利。但是，不少權(quán)利人也會走入一些誤區(qū)，比較典型的有兩個。一個是將關(guān)鍵商標(biāo)用多種設(shè)計或者組合方式進(jìn)行注冊，誤以為獲得了更強(qiáng)的保護(hù)。中國現(xiàn)在的商標(biāo)使用審查非常關(guān)注標(biāo)志在注冊和使用上的一致性問題，如果注冊了十種樣式，使用時僅用一種或者兩種，那么其他的注冊都存在極大的被撤銷風(fēng)險。這樣一來，所謂護(hù)城河就漏洞百出了。所以，對于核心商標(biāo)，要圍繞著使用的樣式積累足夠的注冊。另一個誤區(qū)是注冊的類別十分分散，看上去核心商標(biāo)注冊了很多，但除了多種設(shè)計或者組合方式進(jìn)行注冊以外，還有很多是非關(guān)鍵類別的注冊。為了避免這一誤區(qū)，商標(biāo)權(quán)利人對于自己的關(guān)鍵商標(biāo)在注冊類別和指定商品上要有清晰的認(rèn)識，在制定商標(biāo)注冊保護(hù)策略時要精細(xì)化，不能簡單地唯數(shù)量論。

　　禁止重復(fù)申請對于防御性商標(biāo)的沖擊顯然是致命的。所謂防御性商標(biāo)，就是商標(biāo)申請人并未在指定商品上使用該注冊商標(biāo)，注冊只是為了防止他人注冊或使用。為了維持防御性商標(biāo)的防御能力，很多申請人都會不斷重復(fù)地在相同商品上申請注冊相同商標(biāo)，以避免商標(biāo)被他人基于連續(xù)三年不使用而撤銷。一旦征求意見稿中禁止重復(fù)申請這一修改得以通過，這種策略將不復(fù)存在。另外，后面會提到，此次征求意見稿中還增加了注冊商標(biāo)的使用義務(wù)，這就更進(jìn)一步斷絕了防御性商標(biāo)的生存空間。

　?。ǘ┥虡?biāo)異議的有關(guān)程序發(fā)生重大調(diào)整

　　簡單來講，商標(biāo)異議有關(guān)的程序調(diào)整就兩點，一是初審公告期從三個月減至兩個月，二是取消了經(jīng)異議不予注冊后的復(fù)審程序。兩點修改的目的都是縮短程序時間，加快確權(quán)速度。初審公告期縮短就要求權(quán)利人要更加及時、準(zhǔn)確地做好商標(biāo)監(jiān)測，以及更快地決定是否提起異議，以免錯過寶貴的異議機(jī)會，特別是在取消了不予注冊復(fù)審這一程序的背景之下。取消不予注冊復(fù)審程序?qū)τ诖蟛糠终鎸崣?quán)利人應(yīng)該是好事，因為這些權(quán)利人大多數(shù)時候都是異議人，取消不予注冊復(fù)審程序后，異議一旦成功，也就是被異議商標(biāo)在異議程序中被不予注冊，被異議人就只能提起訴訟了?？紤]到訴訟的高昂成本和程序復(fù)雜性，很多被異議人，特別是商標(biāo)搶注人，可能就放棄訴訟了。這樣的話，真實權(quán)利人通過異議這一個程序就可以完成打擊商標(biāo)搶注的目的了。

　　另外，縮短初審公告期可能是個信號，如果上述修改落地，不排除更多的程序時限也會縮短，比如提交補(bǔ)充理由和證據(jù)的時限等。因此，權(quán)利人不光要做好異議監(jiān)測的工作，在商標(biāo)使用和知名度證據(jù)的保存上也要提前多下些工夫，這一點在后面講到注冊商標(biāo)的使用義務(wù)時會專門論述。

　　實體上的修改

　　此次修法在實體內(nèi)容上如果要概括一下的話，那就是兩點：打擊惡意和強(qiáng)調(diào)使用。因此，下面就從這兩點出發(fā)介紹此次征求意見稿關(guān)于實體上的修改。

　　（一）全方位強(qiáng)調(diào)“使用”

　　1、提高申請時的門檻和要求

　　首先，提交商標(biāo)申請時，征求意見稿中要求使用或者承諾使用的商標(biāo)才能申請注冊，也就是加入了意圖使用的要求。實操中，國知局可能會要求申請人提交使用說明或者出具使用承諾書。滿足這一要求顯然沒有太大的困難。不過，此次征求意見稿里面還有另一個很具爭議的法條出現(xiàn)，那就是“不以使用為目的，大量申請商標(biāo)注冊”的行為會被視為擾亂商標(biāo)注冊秩序的惡意申請。乍一看好像這個規(guī)定沒什么問題，因為看到這個法條我們想到的大概就是商標(biāo)搶注人為了牟利大量注冊他人的知名商標(biāo)的情形。但實際情況遠(yuǎn)比此要復(fù)雜。

　　如果仔細(xì)考察上述法條的適用要件會發(fā)現(xiàn)，核心的要件就是“使用”和“大量”。商標(biāo)申請時怎么考察是否以使用為目的呢？前面提到最多就是交個使用說明或者使用承諾書，這一點很容易做到。那為了實現(xiàn)壓縮申請數(shù)量的目的，國知局的審查關(guān)注點必然會落到“大量”這一要件上面。顯然，“大量”的評判標(biāo)準(zhǔn)就是申請數(shù)量，如果這個“大量”的門檻太高，新增的法條就會形同虛設(shè)；如果門檻太低，很多出于正常保護(hù)需要的申請就難免會被波及。上述修改的初衷是好的，但如何在“使用”和“大量”中做好平衡，是項艱難的工作。

　　鑒于修法的目的之一是壓縮申請數(shù)量，一旦上述修改生效，我們應(yīng)該做好預(yù)期的是單一申請人同時進(jìn)行多類別或多商標(biāo)的注冊申請將很可能觸發(fā)上述新增法條。事實上，國知局從2022年起已經(jīng)開始對于一些商標(biāo)申請下發(fā)審查意見書，理由就是這些申請涉嫌不以使用為目的的惡意申請。所以，征求意見稿中上述法條的新增可以被看作是商標(biāo)審查實踐變化在商標(biāo)法修改中的體現(xiàn)。而且從已有的實踐來看，觸發(fā)惡意申請的門檻并不高。因此，一旦上述修改生效，商標(biāo)申請將會變得更加困難是大概率事件。

　　2、增加注冊后的使用說明義務(wù)

　　此次修法不光增加了商標(biāo)申請時的使用要求，還增加了商標(biāo)注冊后的使用義務(wù)，即商標(biāo)注冊每滿五年主動提交使用說明。這個做法類似于美國的“使用聲明”制度。中國實行商標(biāo)登記注冊制度，這一制度下增加“主動提交使用說明”的要求，具有重大意義。

　　根據(jù)征求意見稿中的規(guī)定，商標(biāo)注冊每滿五年之后的十二個月內(nèi)，注冊人應(yīng)主動向國知局說明商標(biāo)使用情況；期滿如果沒有主動說明，國知局可以要求其在六個月內(nèi)說明，不說明的，由國知局撤銷注冊。為了防止虛假聲明，征求意見稿中還設(shè)置了抽查制度，那就是國知局或者受國知局委托的地方知識產(chǎn)權(quán)管理部門可以對聲明進(jìn)行抽查并要求注冊人補(bǔ)充提供證據(jù)，如果發(fā)現(xiàn)聲明有不真實的情況，商標(biāo)注冊將被撤銷。顯然，上述規(guī)定還需在實操上進(jìn)一步細(xì)化，但是可以確定的是，一旦法律照此修改，商標(biāo)使用就將是企業(yè)必須主動去關(guān)注的問題。另外，需要提及的是，此次征求意見稿中還對辦理商標(biāo)事宜時提交虛假材料設(shè)置了罰則。如果故意提交虛假材料，當(dāng)事人除應(yīng)當(dāng)在對應(yīng)程序中承擔(dān)不利后果，負(fù)責(zé)商標(biāo)執(zhí)法的部門還可以根據(jù)情節(jié)給予警告并處以十萬元以下罰款。

　　如果說禁止重復(fù)申請和大量申請是從申請端出發(fā)壓縮商標(biāo)數(shù)量，那么商標(biāo)使用說明制度的引入就是從注冊端出發(fā)壓縮商標(biāo)數(shù)量。毫無疑問，一旦修改生效，商標(biāo)申請，特別是防御性商標(biāo)申請，將變得極為困難。對于防御性商標(biāo)而言，既不能重復(fù)申請獲得保護(hù)，還要面臨滿五年提交使用說明的要求，注冊空間可以說被完全壓縮。對于有使用意圖的商標(biāo)亦是如此，商標(biāo)注冊人如果怠于使用其注冊商標(biāo)，同樣面臨跟防御性商標(biāo)一樣的困境。

　　3、如何應(yīng)對新的“使用”要求

　　首先，權(quán)利人需要全面了解并掌握其在中國的商標(biāo)申請和注冊情況，主要關(guān)注兩點：一是商標(biāo)保護(hù)是否到位，二是注冊商標(biāo)有沒有使用。商標(biāo)保護(hù)到位要關(guān)注商標(biāo)和商品兩個層面，重點商標(biāo)要在所有相關(guān)的商品上獲得注冊。對于那些尚未保護(hù)到位的，或者沒有使用但有意圖使用或需要防御的商標(biāo)，建議抓緊趁著修改尚未生效提交申請。盡管引入了使用說明的要求，中國還是注冊制國家，商標(biāo)申請的重要性沒有被削減，而且申請仍然是實現(xiàn)商標(biāo)保護(hù)最重要、最便捷、也最省錢的方式。即便一些商標(biāo)可能會因為沒有使用后期面臨被撤銷的風(fēng)險，但與注冊帶來的至少三到五年的保護(hù)利益相比較，這樣的撤銷風(fēng)險是不值一提的，所耗費(fèi)的成本也是低廉的。

　　另外，商標(biāo)注冊人，特別是外國注冊人，需要在中國商標(biāo)律師的指導(dǎo)下，建立符合本行業(yè)和本企業(yè)特點的商標(biāo)使用規(guī)則和證據(jù)保存制度。今后，及時保存和提交證據(jù)對于中國的商標(biāo)保護(hù)將至關(guān)重要。面對著異議初審公告期限縮短，商標(biāo)使用說明義務(wù)的增加等新變化，如果還等到需要證據(jù)時臨時再四處搜集將十分被動。而且，除了新變化，還有老問題。目前同意書在商標(biāo)審理審判實踐中仍很難得到認(rèn)可，加上中止審理變?yōu)榭赡?，可以預(yù)見的是會有更多的商標(biāo)申請人出于清理在先權(quán)利的需要提起撤銷三年不使用申請，這本身對于商標(biāo)權(quán)利人就是一個現(xiàn)實的挑戰(zhàn)。

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