文/北京集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 李兵
網(wǎng)絡直播無疑是這兩年最為熱門的行業(yè)和話題之一?;ヂ?lián)網(wǎng)大廠紛紛投身直播戰(zhàn)場,直播造富的神話也層出不窮,“低”門檻和“高”收入,推動著越來越多的人進入直播這個萬億藍海。去年年初開始的疫情所帶動的“宅經(jīng)濟”,更是在直播的風口上添了一把火。由于直播經(jīng)濟的突飛猛進,而監(jiān)管一時間難以跟上,利益驅(qū)動之下的直播行業(yè)也存在著數(shù)量可觀的售假問題。
“售假”是個比較寬泛的概念,通常意義上指品牌的仿冒(如假冒的奢侈品箱包、名貴煙酒等),或者品質(zhì)的虛假(如假牛肉、假翡翠等),二者可能獨立出現(xiàn),也會存在交叉。本文所述之售假,專指售賣假冒注冊商標(品牌仿冒)的商品。本文站在商標權(quán)利人的角度,從直播售假行為的性質(zhì)出發(fā),結(jié)合維權(quán)對象和追求效果的不同,探討法律責任的承擔和維權(quán)路徑的選擇等問題。
一、售假行為的性質(zhì)以及相應的法律責任
根據(jù)我國《商標法》的規(guī)定,商標申請人在注冊商標后獲得商標專用權(quán)。所以,假冒注冊商標首先是一個侵犯注冊商標專用權(quán)的違法行為,即《商標法》第五十七條第一款規(guī)定的“未經(jīng)商標注冊人的許可,在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的”,而“銷售侵犯注冊商標專用權(quán)的商品”作為一種侵權(quán)行為也為《商標法》第五十七條第三款所禁止。
既然是違法行為,就面臨相應的責任承擔的問題。我國對于商標權(quán)利保護采取的是行政和司法并行的體系,根據(jù)《商標法》第六十條第一款的規(guī)定:“有本法第五十七條所列侵犯注冊商標專用權(quán)行為之一,引起糾紛的,由當事人協(xié)商解決;不愿協(xié)商或者協(xié)商不成的,商標注冊人或者利害關(guān)系人可以向人民法院起訴,也可以請求工商行政管理部門處理。”另外,根據(jù)《商標法》第六十一條的規(guī)定,工商行政管理部門也可以主動對侵犯注冊專用權(quán)的行為進行查處。實踐中,不少案例都是工商行政管理部門(現(xiàn)市場監(jiān)督管理部門)在日常巡查或者接受群眾舉報后對商標侵權(quán)違法行為展開查處,然后在注冊商標權(quán)利人的配合之下做出相應的行政處罰決定。
直播雖然是新興業(yè)態(tài),但是跟傳統(tǒng)的市場主體一樣受到《商標法》的規(guī)制。根據(jù)上面提到的法律規(guī)定,如果直播售假被舉報或者被商標權(quán)利人投訴,相關(guān)責任主體首先會面臨市場監(jiān)督管理部門的行政處罰。同時,接受行政處罰和承擔民事賠償是并行不悖的。商標權(quán)利人可以依據(jù)《商標法》第六十三條關(guān)于侵權(quán)賠償?shù)挠嘘P(guān)規(guī)定要求違法主體承擔民事賠償責任,協(xié)商不成的情況下可以請求市場監(jiān)督管理部門進行調(diào)解或者直接向人民法院起訴。
當商標侵權(quán)行為的性質(zhì)比較嚴重時,還有可能觸犯《刑法》的有關(guān)規(guī)定,行為人除了行政和民事責任,還面臨刑事責任的承擔?!渡虡朔ā返诹粭l后半段就規(guī)定,工商查處過程中遇到涉嫌犯罪的情況時,應當將案件移送公安機關(guān)處理,這也是實踐中常見的制假售假主體接受刑事制裁的路徑。就網(wǎng)絡直播售假而言,最為常見的是銷售假冒注冊商標商品的犯罪。根據(jù)《商標法》第六十七條第三款的規(guī)定:“銷售明知是假冒注冊商標的商品,構(gòu)成犯罪的,除賠償被侵權(quán)人的損失外,依法追究刑事責任”。也就是說,如果網(wǎng)絡直播的相關(guān)主體明知商品為假貨仍然在直播間進行售賣且數(shù)額較大,在承擔民事賠償責任的同時,可能還需要承擔刑事責任。根據(jù)《刑法》第二百一十四條的規(guī)定:“銷售明知是假冒注冊商標的商品,銷售金額數(shù)額較大的,構(gòu)成銷售假冒注冊商標商品罪?!?/p>
二、從維權(quán)對象出發(fā)看法律責任的承擔
網(wǎng)絡直播銷售鏈條上的參與主體眾多。今年4月23日,國家互聯(lián)網(wǎng)信息辦公室等七部門聯(lián)合發(fā)布《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法(試行)》,旨在對直播進行全流程的覆蓋指引。按照該辦法的劃分,直播鏈條上主要包括直播營銷平臺、直播間運營者、直播營銷人員和直播營銷人員服務機構(gòu)等,其中前三者最為重要,即平臺、運營方和主播;再稍作延伸的話,運營方的供應商也是參與的重要一環(huán)。
《電子商務法》第四十二條規(guī)定:“知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人認為其知識產(chǎn)權(quán)受到侵害的,有權(quán)通知電子商務平臺經(jīng)營者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接、終止交易和服務等必要措施。通知應當包括構(gòu)成侵權(quán)的初步證據(jù)。電子商務平臺經(jīng)營者接到通知后,應當及時采取必要措施,并將該通知轉(zhuǎn)送平臺內(nèi)經(jīng)營者;未及時采取必要措施的,對損害的擴大部分與平臺內(nèi)經(jīng)營者承擔連帶責任。”另外,《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法(試行)》第十五條規(guī)定:“直播營銷平臺應當建立健全投訴、舉報機制,明確處理流程和反饋期限,及時處理公眾對于違法違規(guī)信息內(nèi)容、營銷行為投訴舉報?!?/p>
從上述規(guī)定可以看到,直播營銷平臺應當履行相應的責任和義務,否則需要就直播售假承擔連帶責任。所以,當遇到直播售假的情況時,無論商標權(quán)利人還是一般消費者,都可以首先選擇將維權(quán)對象設定為直播平臺(如天貓、抖音和快手等)。因為很多權(quán)利人和消費者不具備較高的法律知識,這樣的選擇往往是自然且便利的,這也是為什么《電子商務法》和《網(wǎng)絡直播營銷管理辦法(試行)》都強調(diào)了平臺的責任。不過,既然是“連帶責任”,售假的主要法律責任仍需由平臺內(nèi)的經(jīng)營者,也就是網(wǎng)絡直播間的運營方去承擔;而且平臺一旦履行了法律規(guī)定的責任和業(yè)務,便可以免于承擔責任。因此,在更多的案件中,特別是對于商標權(quán)利人而言,想要真正實現(xiàn)維權(quán)的目的,往往需要將目標鎖定為直播運營方。
當維權(quán)的對象轉(zhuǎn)移到直播運營方時,將出現(xiàn)諸多問題,首先就是確定何者為真正的運營方。很多人會將目標鎖定在主播身上,這是因為主播通常擔當著宣傳和帶貨的角色。但是,主播不必然就是直播運營方。主播的身份通常有兩種,一種是代言人性質(zhì),一些網(wǎng)絡直播間邀請明星或者網(wǎng)紅在直播的某些時段入場幫助進行商品宣傳營銷,就屬于這種情況;另一種是作為網(wǎng)絡銷售人員直接進行帶貨,這種情形下,主播可能就是直播運營方的控制人(如知名的薇婭、辛巴和羅永浩等),更多的則是直播運營方雇傭的員工,網(wǎng)絡直播銷售就是其正常的工作內(nèi)容。
如果主播僅僅是代言人性質(zhì),那么其行為主要受《廣告法》的規(guī)制?!毒W(wǎng)絡直播營銷管理辦法(試行)》第十七條規(guī)定:“直播間運營者、直播營銷人員發(fā)布的直播內(nèi)容構(gòu)成商業(yè)廣告的,應當履行廣告發(fā)布者、廣告經(jīng)營者或者廣告代言人的責任和義務?!边@種情況下,如果主播明知或者應知直播銷售的商品為假貨仍然予以宣傳的,應與直播間經(jīng)營者承擔《廣告法》規(guī)定的連帶責任。
而如果主播是作為網(wǎng)絡銷售人員直接進行帶貨,也就是直播運營方的控制人或者雇員的話,那么主播就成為了直播間運營團隊的成員,其與運營、宣傳、場控等各個環(huán)節(jié)的人員一道構(gòu)成了整個直播運營團隊。此時,包括主播在內(nèi)的整個運營團隊均成為網(wǎng)絡售假的主體,根據(jù)具體情節(jié),其要承擔《商標法》規(guī)定的行政和民事責任以及《刑法》規(guī)定的刑事責任。
不過需要指出,《商標法》第六十四條第二款有關(guān)于“不承擔賠償責任”的規(guī)定,即“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,不承擔賠償責任。”另外,《商標法》第六十條第二款規(guī)定:“銷售不知道是侵犯注冊商標專用權(quán)的商品,能證明該商品是自己合法取得并說明提供者的,由工商行政管理部門責令停止銷售?!笨梢姡跐M足上述法律規(guī)定的情形下,直播售假的經(jīng)營方僅需停止侵權(quán)銷售,無需接受因侵權(quán)導致的行政處罰或者承擔民事賠償責任,更無需承擔刑事責任(銷售假冒注冊商標商品的犯罪要求行為人主觀上的故意)。這樣一來,維權(quán)對象勢必需要延伸到假貨的供應商,甚至更上游的生產(chǎn)商,由他們來承擔相應的行政、民事和刑事責任。
三、從追求的效果出發(fā)看如何維權(quán)
對商標權(quán)利人來說,如何制定最為恰當?shù)木S權(quán)方案是其最關(guān)心的。盡管網(wǎng)絡售假需要承擔的法律責任是多樣的,但是在不同的主體和法律手段之間,選擇何者作為打擊目標、尋求哪種法律救濟手段,仍要結(jié)合商標權(quán)利人追求實現(xiàn)的打擊效果才能更加精準地確定。
如果商標權(quán)利人僅希望終止直播侵權(quán)行為(將侵權(quán)商品下架)即可,那么最為有效的方式就是向直播平臺進行投訴,或者直接向直播經(jīng)營方發(fā)送侵權(quán)警告函。在侵權(quán)事實清楚的情況下,這兩種方式通常都可以實現(xiàn)目的。一般來說,比較規(guī)范的網(wǎng)絡直播平臺都有完善的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)投訴處理機制,權(quán)利人按照平臺的規(guī)則去填報資料發(fā)起投訴即可,操作門檻并不高,易于完成。侵權(quán)警告函相較于平臺處理更為直接,而且不需要按照平臺規(guī)則去完成注冊、資料填報、舉證等諸多程序,但是其專業(yè)性也更高,需要對侵權(quán)事實、權(quán)利基礎(chǔ)和維權(quán)訴求等做更為周密的分析和準備,所以一般需要由專業(yè)的商標代理機構(gòu)或者律師事務所去完成。另外,有時僅憑借觀看直播并不能夠確認銷售的商品是否為假貨,此時就需要進行公證購買鑒定等措施去保全和固定證據(jù),這時,專業(yè)的商標代理人或者律師的介入幫助也就顯得更為必要。
如果商標權(quán)利人不只是希望終止網(wǎng)絡侵權(quán)行為,還想要弄清楚假貨的來源,那么僅靠投訴或者警告函往往就無法實現(xiàn)目的。因為除非直播運營方不知道自己銷售的是假貨,否則其不會主動披露供貨方的信息。這種情況下,商標權(quán)利人不宜草率進行投訴或者發(fā)函,而應當先針對直播運營方進行調(diào)查。調(diào)查的目的主要有兩個:一是明確直播運營方的基本情況,二是試圖了解其進貨渠道。如果通過調(diào)查直接可以了解到其進貨渠道,也就是知悉其上游的供應商,那么就可以順著這一線索繼續(xù)追查,以期掌握假貨的供應鏈條,從而采取相應的法律手段對相關(guān)主體予以打擊。如果調(diào)查無法了解到進貨渠道,那么基于對運營方情況的掌握,也可以對其經(jīng)營模式做出相對準確的判斷,從而制定更為妥當?shù)木S權(quán)方案,或者根據(jù)調(diào)查了解到的貨物儲藏地點等信息推進行政查處等措施,在實現(xiàn)打擊目的的同時借由行政執(zhí)法查清供應鏈。此外,調(diào)查過程中發(fā)現(xiàn)的侵權(quán)證據(jù),也可以為之后的行政查處或民事訴訟等提供必要的支持。
如前文所述,侵權(quán)行為人可能承擔的法律責任就是行政、民事和刑事三種。其中,行政責任的追究是通過行政查處完成的,這也是實踐中相對最為常見的維權(quán)途徑。在做完必要的調(diào)查和取證工作之后,商標權(quán)利人可以就直播運營方的侵權(quán)行為,向其屬地的市場監(jiān)督管理部門發(fā)起投訴,收到投訴后,市監(jiān)部門會依法進行查處。如果認定商標侵權(quán)行為成立的,市監(jiān)部門會依據(jù)《商標法》的有關(guān)規(guī)定做出處罰決定,如責令停止侵權(quán)行為,沒收、銷毀相關(guān)商品與工具及罰款等。另外,市監(jiān)部門對侵權(quán)行為進行查處時,可以依法采取詢問侵權(quán)行為人,查閱合同、發(fā)票、賬簿等資料,現(xiàn)場檢查和查封扣押侵權(quán)物品等措施。這些措施不僅有助于市監(jiān)部門查清商標違法事實,同時也可以幫助權(quán)利人獲悉侵權(quán)商品的供應鏈條和行為人的違法所得等重要信息,從而有利于權(quán)利人展開進一步的調(diào)查和制定后續(xù)維權(quán)策略。
有些商標權(quán)利人并不滿足于追究侵權(quán)行為人的行政責任,尤其在一些侵權(quán)情節(jié)較為惡劣、因侵權(quán)帶來的損失較為嚴重的案件中,希望讓行為人承擔更重的刑事責任。不過,由于刑事案件的立案追訴標準較高,一般商標權(quán)利人根據(jù)自行調(diào)查了解到的線索或者事實直接要求公安部門介入處理的難度比較大。所以,實踐中多數(shù)的商標侵權(quán)刑事案件,都是由市監(jiān)部門行政查處時發(fā)現(xiàn)涉嫌刑事犯罪移交公安部門處理的。根據(jù)《商標法》第六十一條后半段的規(guī)定,工商查處過程中遇到涉嫌犯罪的情況時,應當將案件移送公安機關(guān)處理。
如果商標權(quán)利人希望從維權(quán)中得到賠償,則需要向人民法院提起民事侵權(quán)訴訟。權(quán)利人尋求民事侵權(quán)賠償和追究侵權(quán)行為人的行政甚至刑事責任并行不悖。不過實踐中,行政查處和民事訴訟一般是選擇性的,或者先行政再民事。這一方面跟權(quán)利人的訴求有關(guān),即希望實現(xiàn)的維權(quán)效果(行政處罰、民事賠償還是二者兼具);另外,如上所述,行政查處對于查清違法事實和收集證據(jù)有一定的幫助作用,可以為是否需要發(fā)起民事訴訟(比如不承擔賠償責任的情形)以及訴訟策略的制定(違法情節(jié)的嚴重程度、行為人的賠償能力等)提供參考。
四、結(jié)語
直播經(jīng)濟方興未艾,在傳統(tǒng)的線下實體和線上平臺的假貨問題持續(xù)的當下,直播帶貨存在的售假問題預計也會長期存在。好的消息是,政府和執(zhí)法部門對于直播帶貨這種新興的經(jīng)營模式并未采取放任的態(tài)度,而是充分利用現(xiàn)行法律和出臺新的規(guī)定去管控;也只有這樣,直播帶貨這個新的互聯(lián)網(wǎng)營銷業(yè)態(tài)才能愈加繁榮,而不是在亂象中迅速走向衰落。對于商標權(quán)利人而言,其也應當積極維護自身的合法權(quán)益,在正確認識直播帶貨的性質(zhì)和相關(guān)主體需要承擔的法律責任的基礎(chǔ)上,從侵權(quán)事實出發(fā),結(jié)合自身的訴求采取合適的維權(quán)手段。