文/北京集佳知識產權代理有限公司 徐思
在商標撤銷、撤銷復審案件中，如何提供有效的證據證明商標進行了商標法意義上的使用最為關鍵，但商業(yè)實踐往往錯綜復雜、情況多變，可能涉及到注冊商標的許可使用、企業(yè)所使用標樣的改變等情況，企業(yè)往往遇到“商標一直在用，但無法提供合格證據的困境”。近期筆者代理的一起撤銷復審行政訴訟案件，通過運用《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條的規(guī)定，最終維系了訴爭商標的注冊，本文通過多個案例分析的形式，圍繞該條的四款規(guī)定，分析提供商標使用證據的注意事項，以拋磚引玉，共同學習。
《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條規(guī)定（以下簡稱“該條”）：
（1）商標權人自行使用、他人經許可使用以及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定為商標法第四十九條第二款所稱的使用。
（2）實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用。
?。?）沒有實際使用注冊商標，僅有轉讓或者許可行為；或者僅是公布商標注冊信息、聲明享有注冊商標專用權的，不認定為商標使用。
?。?）商標權人有真實使用商標的意圖，并且有實際使用的必要準備，但因其他客觀原因尚未實際使用注冊商標的，人民法院可以認定其有正當理由。
關于該條第（1）款，實踐中使用頻率較高，筆者近期代理的案件因對方認為《商標許可使用協議》存在瑕疵，試圖打破我方證據鏈的完整性，但我方通過證明訴爭商標由被許可使用人進行使用，并不違背商標權利人的意志，適用該條第（1）款規(guī)定，成功證明訴爭商標在指定期間內進行了商標法意義上的使用。
在第4453289號“ 
”商標行政訴訟二審案中，雖然訴爭商標注冊人劉詩昆對商標使用許可協議中其簽名章的真實性存疑，但劉詩昆已明確表示在指定期間內其知曉并同意被許可人對訴爭商標的使用，考慮到被許可人的法定代表人為劉詩昆本人，且被許可人名為“北京市劉詩昆音樂藝術幼兒園”，完整包含了訴爭商標的顯著識別部分，北京市高級人民法院認為可以認定被許可人在指定期間內對訴爭商標的上述使用行為并不違背劉詩昆的意志。而參照《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條第一款的規(guī)定，商標權人自行使用、他人經許可使用以及其他不違背商標權人意志的使用，均可認定為商標法第四十九條第二款所稱的使用。
關于該條第（2）款，經常有企業(yè)法務問我們，業(yè)務部門使用商標和我們注冊標樣不完全一致，會不會有什么風險，能不能用？這是一個很多企業(yè)都會面臨的問題，也是需要具體問題具體分析的問題。舉兩個例子，比如，上述第4453289號“ ”商標行政訴訟二審判決中，被許可使用人實際使用的標樣與注冊商標存在差異，實際使用的為訴爭商標的簡體中文，但北高院依據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規(guī)定》第二十六條第二款的規(guī)定，認定實際使用的簡體字標樣與訴爭商標僅存在字體上的差異，可以視為訴爭商標的使用。
再舉一個相反的例子，在第1591930號“
”商標撤銷復審行政糾紛一案中，訴爭商標申請人提交的證據中體現的標樣為“老味道”或“LAOWEIDAO”或“老味道及圖形”，北高院認為不能視為訴爭商標的使用。北高院在該案中對該條第二款規(guī)定進行了闡釋：“‘實際使用的商標標志與核準注冊的商標標志有細微差別，但未改變其顯著特征的，可以視為注冊商標的使用’。上述規(guī)定的目的在于，考慮到商業(yè)活動的復雜性，未改變商標顯著特征的使用，也應當視為對注冊商標的使用，例如允許對注冊商標在原有的基礎上進行細微的改變。但商標的使用原則上應當規(guī)范，對商標標志的改變過大則不屬于上述規(guī)定的情形，更不能以其他商標標志的使用來認定該商標標志的使用。如果需要改變商標標志，應當重新進行申請。本案中，訴爭商標由漢字‘味道’、字母‘WEIDO’及圖形組成，在案證據中顯示的標志或者為‘老味道’標志，或者為‘LAOWEIDAO’標志，或為上述兩者及圖形的組合，均非訴爭商標。上述標識的適用，僅使用訴爭商標的部分要素，或是將訴爭商標的任意拆解并去掉其中顯著識別部分的行為，均不能視為對訴爭商標的使用?！?/p>
所以，是否能視為是注冊商標的使用，關鍵點在于是否改變了注冊商標的顯著性，對注冊商標部分要素的使用、改變、增加字樣、拆解或增刪顯著識別部分的使用方法往往會造成標樣的變化，而被視為并非注冊商標的使用，具體還需結合個案分析。
關于該條第（3）款，實踐中出現較多的一種情況是商標注冊人提交使用證據時僅有商標許可使用協議，并無被許可人實際使用訴爭商標的證據，此類證據無法證明注冊商標進行了實際使用。在第7814952號“ 
”商標撤銷復審行政糾紛一案，訴爭商標注冊人在行政階段和訴訟階段僅提交了《商標使用許可合同》，在評審和訴訟階段，商評委和一、二審法院均認定僅憑《商標使用許可合同》無法證明訴爭商標進行了實際使用。
根據商標法第四十八條的規(guī)定，“本法所稱的商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為。”上述規(guī)定的目的，是為了督促商標權人對其注冊商標在核定使用的商品或服務上真實、合法、規(guī)范、公開、有效地進行使用，從而發(fā)揮商標的實際效用，能夠使相關公眾基于注冊商標區(qū)分提供商品或服務的不同主體，防止浪費商標資源，隨意侵占公共資源。所以上述“農心”商標案件，僅憑《商標使用許可合同》無法證明許可合同得到實際履行、訴爭商標進行了實際使用，因此不能認定為是對訴爭商標的使用。證明商標進行使用的證據需是能夠反映該商標實際用到了商業(yè)經營過程中，面向了消費群體，起到了區(qū)分提供商品或服務的不同主體的作用。所以，僅有轉讓或者許可行為，或者僅是公布商標注冊信息、聲明享有注冊商標專用權的，不能認定為商標使用。
關于該條第（4）款，在第1487316號“ 
”商標撤銷復審行政糾紛二審案中，截至本案二審時，訴爭商標注冊人并未提交訴爭商標在指定期間內的商標使用證據，而是主張其未能提交訴爭商標在指定期間內的使用證據具有正當理由，是因為訴爭商標原注冊人（訴爭商標辦理過轉讓）處于破產清算程序，并提交了訴爭商標原注冊人破產清算的相關證據材料。北知院、北高院均認為訴爭商標原注冊人處于破產清算程序并非該注冊商標停止使用的正當理由，商標使用存在多種方式和可能，且訴爭商標注冊人未提供證據證明其已經為訴爭商標的使用實際做出了必要且合理的努力，亦無法證明注冊人主觀上具有積極使用的意圖和準備，因而無法證明訴爭商標進行了實際使用，商標原注冊人處于破產清算程序并不構成該條第（4）款規(guī)定的“正當理由”。由上可知，該條第（4）款的適用要件包括，“有真實使用商標的意圖”、“并且有實際使用的必要準備”，且有“其他客觀原因”阻止使用。