文/北京集佳知識(shí)產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 張欣

　　近日，搜狐、騰訊、鳳凰網(wǎng)等國(guó)內(nèi)知名網(wǎng)站紛紛報(bào)道“李佳琦聲音商標(biāo)申請(qǐng)被駁回”事件，由于標(biāo)題中含有網(wǎng)絡(luò)知名主播“李佳琦”這三個(gè)字，該新聞迅速受到網(wǎng)民熱議，榮登微博熱搜榜前三名！網(wǎng)民留言豐富多樣，但是圍繞商標(biāo)注冊(cè)事，筆者總結(jié)主要涉及如下三個(gè)問題：

　　第一，商標(biāo)的構(gòu)成要素。有網(wǎng)民留言，因這件聲音商標(biāo)，才知道聲音也可以在中國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)。

　　第二，聲音商標(biāo)的駁回原因。有網(wǎng)民留言，為什么要駁回？很有辨識(shí)度，起碼大家都知道它屬于李佳琦。還有網(wǎng)民留言，如果這都能申請(qǐng)成功，那明星們每句話都成金句了。

　　第三，怎樣才能成功注冊(cè)申請(qǐng)聲音商標(biāo)？

　　上面這三個(gè)問題不僅是網(wǎng)民關(guān)心的問題，更是商標(biāo)申請(qǐng)人以及商標(biāo)從業(yè)者非常重視的問題。

　　首先，根據(jù)2014年5月1日起開始實(shí)施的《商標(biāo)法》第八條的規(guī)定，“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標(biāo)志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標(biāo)志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)”，因此，聲音是可以作為商標(biāo)構(gòu)成要素進(jìn)行商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的。具體到本案，涉案商標(biāo)為第45217353號(hào)聲音商標(biāo)，根據(jù)商標(biāo)網(wǎng)記錄：該申請(qǐng)商標(biāo)是以成年男子的人聲，念出“Oh my god，買它買它！”。語(yǔ)速較快，語(yǔ)調(diào)較高。指定的服務(wù)為第35類的“商業(yè)審計(jì)；尋找贊助；藥用、獸醫(yī)用、衛(wèi)生用制劑和醫(yī)療用品的零售服務(wù)；為零售目的在通信媒體上展示商品；特許經(jīng)營(yíng)的商業(yè)管理；廣告；為推銷優(yōu)化搜索引擎；為商品和服務(wù)的買賣雙方提供在線市場(chǎng)；人事管理咨詢；商業(yè)中介服務(wù)”等。

　　第二，關(guān)于涉案的第45217353號(hào)聲音商標(biāo)被駁回的原因，筆者在網(wǎng)絡(luò)上沒有找到官方的駁回原因。但是根據(jù)我國(guó)商標(biāo)法的規(guī)定，筆者推測(cè)，該商標(biāo)被駁回的原因可能有兩方面：

　　其一，第45217353號(hào)聲音商標(biāo)缺乏顯著性，違反了《商標(biāo)法》第十一條的相關(guān)規(guī)定。商標(biāo)的基本功能在于“區(qū)分商品或者服務(wù)來(lái)源”，這就要求：1、具有顯著性。2、與已在相同或者類似商品/服務(wù)上已先注冊(cè)/申請(qǐng)的商標(biāo)不存在權(quán)利沖突。具體到本案，筆者認(rèn)為，第45217353號(hào)聲音商標(biāo)之所以遭遇駁回，最主要的原因是缺乏顯著性。從法律層面上講，商標(biāo)的顯著性大致可分為兩種：一種是商標(biāo)自身獨(dú)創(chuàng)性強(qiáng)，容易使消費(fèi)者將其與其他商標(biāo)予以區(qū)分，具有顯著性，比如：華為牌手機(jī)、海爾牌空調(diào)等；另一種是商標(biāo)自身因與指定商品存在某種關(guān)聯(lián)而無(wú)顯著性或者顯著性較弱，但經(jīng)過使用可以使消費(fèi)者將其與其他商標(biāo)進(jìn)行區(qū)分從而獲得顯著性特征，比如：田七牌牙膏。在實(shí)踐中，當(dāng)注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)?zhí)峤粐?guó)知局后，在審查階段，審查員僅審查第一種“顯著性”，第二種“顯著性”只有當(dāng)商標(biāo)遭遇駁回進(jìn)行權(quán)利救濟(jì)——“駁回復(fù)審”程序中，由申請(qǐng)人提交相關(guān)使用證據(jù)進(jìn)行證明。本案的第45217353號(hào)聲音商標(biāo)是以成年男子的人聲，念出“Oh my god，買它買它！”。這段聲音的內(nèi)容過于簡(jiǎn)單，文字普通，且為普通公眾經(jīng)常使用的文字，并無(wú)特別的地方。唯一的特點(diǎn)，是李佳琦的語(yǔ)速和語(yǔ)調(diào)。但是每個(gè)人都有獨(dú)特的語(yǔ)速和語(yǔ)調(diào)，世上沒有完全相同的語(yǔ)速和語(yǔ)調(diào)。另外，筆者還認(rèn)為，涉案商標(biāo)中這段聲音，更像一段廣告語(yǔ)，用于招攬和吸引消費(fèi)者，刺激消費(fèi)者進(jìn)行購(gòu)物。聽到這段聲音，消費(fèi)者可能會(huì)直接聯(lián)想到李佳琦本人，并非這件商標(biāo)指定使用的服務(wù)項(xiàng)目。因此，筆者推斷，承辦案件的審查員即使知曉李佳琦本人以及涉案商標(biāo)中這段聲音，但是本著嚴(yán)謹(jǐn)、科學(xué)的審查態(tài)度，也會(huì)認(rèn)為因缺乏顯著性而駁回這件商標(biāo)。

　　其二，第45217353號(hào)聲音商標(biāo)中含有文字“god”，其含義為“上帝”，可能會(huì)被認(rèn)為有害于宗教信仰，存在不良影響而駁回。根據(jù)我國(guó)《商標(biāo)法》第十條第一款第8項(xiàng)的規(guī)定，“有害于社會(huì)主義道德風(fēng)尚或者有其他不良影響的”標(biāo)志不得作為商標(biāo)使用?！渡虡?biāo)審查及審理標(biāo)準(zhǔn)》規(guī)定，商標(biāo)中包含宗教或者民間信仰的偶像名稱、圖形或者其組合的，判斷為有害于宗教信仰、宗教感情或者民間信仰。涉案商標(biāo)中的文字“Oh my god”目前是日常生活中的口頭禪，但是在商標(biāo)審查階段，可能會(huì)因?yàn)椤癵od”包含“上帝”的含義而遭遇駁回，因?yàn)椤吧系邸笔仟q太教、基督教、伊斯蘭教創(chuàng)造宇宙的神，被視為宗教信徒至高無(wú)上的信仰。

　　看到第二個(gè)問題的分析，可能會(huì)有人擔(dān)心，那聲音商標(biāo)在中國(guó)能注冊(cè)成功嗎？怎樣才能成功注冊(cè)聲音商標(biāo)？經(jīng)過筆者在中國(guó)商標(biāo)網(wǎng)上以“聲音商標(biāo)”為關(guān)鍵詞進(jìn)行檢索發(fā)現(xiàn)，截止到2020年11月底，目前中國(guó)已經(jīng)有792件聲音商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，雖然這些商標(biāo)基本都遭遇了駁回，但仍有不少經(jīng)過駁回復(fù)審程序成功獲準(zhǔn)注冊(cè)的聲音商標(biāo)，比如：

　　◆中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)在第38類的第14503615號(hào)聲音商標(biāo)和在第41類的第14503615號(hào)聲音商標(biāo)（《新聞聯(lián)播》的開頭曲），這是中國(guó)首例成功注冊(cè)的聲音商標(biāo)；

　　◆騰訊科技（深圳）有限公司在第38類的第14502527號(hào)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)，這是中國(guó)首例聲音商標(biāo)行政訴訟案件；

　　◆美國(guó)二十世紀(jì)福斯電影公司在第9類的15791601A號(hào)聲音商標(biāo)（電影開篇曲）；

　　◆上海燦星文化傳媒股份有限公司在第41類的第21588810號(hào)聲音商標(biāo)（浙江衛(wèi)視中國(guó)新歌聲THE VOICE OF CHINA節(jié)目開頭曲）；

　　◆美國(guó)英特爾公司在第9類的第14580049號(hào)和在第42類的第14580048號(hào)聲音商標(biāo)（電腦開機(jī)聲）；

　　◆芬蘭諾基亞公司在第9類的第14515370號(hào)聲音商標(biāo)（諾基亞手機(jī)鈴聲）；

　　◆廣州酷狗計(jì)算機(jī)科技有限公司在第9類的第27133762號(hào)和在第41類的第27235401號(hào)“HELLO KU GOU聲音商標(biāo)”。

　　仔細(xì)分析上面這些成功案例，筆者有如下心得供大家參考：

　　第一，由于聲音商標(biāo)自身顯著性較弱，目前在中國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)的聲音商標(biāo)都遭遇了駁回，而且，目前獲準(zhǔn)注冊(cè)的聲音商標(biāo)都經(jīng)歷了駁回復(fù)審程序，甚至行政訴訟，因此，聲音商標(biāo)從申請(qǐng)注冊(cè)到獲準(zhǔn)注冊(cè)的時(shí)間可能非常長(zhǎng)，比如，“中國(guó)國(guó)際廣播電臺(tái)廣播開始曲”從2014年5月4日申請(qǐng)，歷經(jīng)2年多，到2016年5月14日才獲準(zhǔn)注冊(cè)；騰訊公司的第14502527號(hào)“嘀嘀嘀嘀嘀嘀”聲音商標(biāo)從2014年5月4日申請(qǐng)注冊(cè)，歷經(jīng)5年7個(gè)多月，直到2019年12月14日才獲準(zhǔn)注冊(cè)。因此，在申請(qǐng)人提交聲音商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)時(shí)，需有心理準(zhǔn)備。

　　第二，聲音商標(biāo)顧名思義就是包含聲音要素的商標(biāo)，但不是所有的聲音都適合做聲音商標(biāo)，起碼需有辨識(shí)度。比如：聽到“等等等等”就讓人想到因特爾；聽到“滴滴滴”就讓人聯(lián)想到QQ；聽到“HELLO KU GOU”就讓人聯(lián)想到酷狗音樂等。筆者注意到目前提交的聲音商標(biāo)注冊(cè)申中不乏廣告中的音樂或者廣告詞。根據(jù)目前的審查經(jīng)驗(yàn)，中國(guó)商標(biāo)局普遍認(rèn)為，廣告與商標(biāo)有不同的功能和用途，適用的場(chǎng)景不同，適用的法律也不同。因此，筆者建議在準(zhǔn)備選用廣告中的音樂和廣告詞時(shí)需要更加慎重。

　　第三，同一申請(qǐng)人申請(qǐng)注冊(cè)聲音商標(biāo)指定的商品和服務(wù)很多，但是通過駁回復(fù)審最終獲準(zhǔn)注冊(cè)的商品/服務(wù)，僅為經(jīng)過長(zhǎng)期使用和廣泛宣傳達(dá)到很高知名度、且該聲音商標(biāo)與申請(qǐng)人形成穩(wěn)定對(duì)應(yīng)關(guān)系的那部分商品/服務(wù)。

　　第四，聲音商標(biāo)因?yàn)闀?huì)被認(rèn)為缺乏顯著性而遭遇駁回，因此，如果聲音商標(biāo)想要獲準(zhǔn)注冊(cè)勢(shì)必需要通過駁回復(fù)審程序。在駁回復(fù)審程序中，只有提交大量的使用證據(jù)，證明該聲音商標(biāo)經(jīng)過使用取得了顯著性，才可能獲準(zhǔn)注冊(cè)。因此，使用證據(jù)對(duì)聲音商標(biāo)非常重要，申請(qǐng)人需要提前做好準(zhǔn)備，收集相關(guān)使用證據(jù)，而且，需要大量使用才有可能取得顯著性，所以申請(qǐng)人除了提前布局商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)外，還要布局聲音商標(biāo)宣傳使用的時(shí)間、地域范圍、宣傳渠道、持續(xù)時(shí)間等。

　　聲音商標(biāo)作為一種新型的商標(biāo)類型，目前在我國(guó)申請(qǐng)注冊(cè)的數(shù)量不多，不過筆者相信李佳琦聲音商標(biāo)的網(wǎng)絡(luò)效應(yīng)會(huì)引起更多企業(yè)對(duì)聲音商標(biāo)的認(rèn)識(shí)和重視。微博熱搜榜雖然是“獵奇”制造話題，但如果可以推動(dòng)我國(guó)聲音商標(biāo)甚至所有商標(biāo)類型的發(fā)展，那也是美事一樁。