集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 吳連瑜

　　傳統(tǒng)節(jié)日是世界人民為適應生產(chǎn)和生活的需要而共同創(chuàng)造的一種民俗文化，也是一種民族風俗和民族習慣。隨著社會和經(jīng)濟的不斷發(fā)展，商家為了吸引受眾的注意力，開始推出一系列具有特色化的品牌自創(chuàng)營銷節(jié)日。本文試從傳統(tǒng)節(jié)日和自創(chuàng)營銷節(jié)日兩個角度談一下包含節(jié)日名稱的商標注冊問題。

　　一、傳統(tǒng)節(jié)日名稱能否被注冊為商標使用？

　　以“春節(jié)”商標的注冊為例，經(jīng)筆者查詢，截止本文撰寫之日共有293個包含“春節(jié)”文字的商標，最早的“春節(jié)”商標（第23類第558809號）由無錫市楊市絨線廠申請于1990年7月6日，目前該商標因期滿未續(xù)展而注銷。另外，在這293個包含“春節(jié)”文字的商標中有31個文字部分僅為“春節(jié)”，其中26件已經(jīng)被駁回或處于待審中，5件被核準注冊但是商標具有圖形等其他構(gòu)成要素并經(jīng)過獨創(chuàng)設(shè)計。

　　《商標法》第九條明確規(guī)定：申請注冊商標，應當有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突。

　　商標注冊人僅以傳統(tǒng)節(jié)日名稱進行注冊，大多考慮的是相關(guān)公眾對于節(jié)日名稱熟悉度及接受程度高。但是，熟悉度高也代表該名稱出現(xiàn)和被使用的頻率高，消費者在看到該商標時，可能根本無法分清其到底是商標還是僅指代節(jié)日，這時商標就無法起到識別商品或服務(wù)來源的作用。

　　同時，傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標申請在與本節(jié)日相關(guān)的商品或者服務(wù)上是不具有商標的顯著性的。因此，僅以傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標的顯著性較弱，在與節(jié)日相關(guān)的產(chǎn)品或服務(wù)上進行申請注冊極易被駁回。

　　另外，假如傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標使用，勢必會導致其產(chǎn)品或服務(wù)與節(jié)日掛鉤，實際使用會導致不公平的市場競爭。并且，將傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標注冊并由一家所獨占有失社會公允，易造成不良社會影響。

　　《商標法實施條例》第四十九條規(guī)定：注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權(quán)人無權(quán)禁止他人正當使用。

　　可見，若將傳統(tǒng)節(jié)日名稱作為商標注冊，也并不能排除他人在商業(yè)活動中善意地、正當?shù)厥褂?。?jié)日商標在保護力度上也十分有限，從商家的角度看，僅以傳統(tǒng)節(jié)日名稱進行注冊的商標潛在價值并不高，注冊下來的成功率也極低。

　　以上分析僅針對以傳統(tǒng)節(jié)日名稱進行注冊，并不包括商標具有其他顯著識別部分如文字、圖形或商標整體經(jīng)過獨創(chuàng)設(shè)計的情況。若商標除節(jié)日名稱外還包含其他顯著識別部分，雖然仍存在被駁回的可能，但是部分商標經(jīng)過復審還是有機會得到授權(quán)。

　　二、商家自創(chuàng)的營銷節(jié)日能否被注冊為商標使用？

　　隨著我國經(jīng)濟快速發(fā)展，越來越多的商家結(jié)合自身產(chǎn)品或服務(wù)推出自創(chuàng)營銷節(jié)日，對產(chǎn)品和品牌進行推廣活動，并直接提高產(chǎn)品銷售量及提升品牌形象。同時，將自創(chuàng)營銷節(jié)日進行商標注冊并予以保護也成為了眾商家的共識。區(qū)別于上文將傳統(tǒng)節(jié)日注冊為商標所面臨的缺乏顯著性、易產(chǎn)生不良社會影響、保護力度有限等問題，將商家自創(chuàng)的營銷節(jié)日進行商標注冊又面臨哪些問題呢？

　　案例一：商標包含“節(jié)”使用在指定商品或服務(wù)上是否會導致消費者產(chǎn)生誤認

　　《商標法》第十條第七款規(guī)定: 下列標志不得作為商標使用：……（七）帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的；……

　　在全國人大法工委對現(xiàn)行商標法做出的《中華人民共和國商標法釋義》中，關(guān)于第十條第一款第(七)項有如下說明:保證商品、服務(wù)的質(zhì)量，是商品生產(chǎn)者、經(jīng)營者和服務(wù)提供者的責任，本法明確要求商標使用人對其使用商標的商品質(zhì)量負責。而帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志，會誤導消費者，使其在錯誤認識的基礎(chǔ)上進行消費，其利益也就會由此受到損害。為保護消費者的權(quán)益，對帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認的標志，禁止作為商標使用。

　　結(jié)合以上法條及解釋，對于商標是否會導致誤認應從以下兩個方面進行分析：1、從商標標志本身來看是否具有欺騙性；2、商標是否會使公眾對商品或服務(wù)的質(zhì)量等特點或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認。

　　上表所列申請商標均為各權(quán)利人基于自身商品或服務(wù)打造的自創(chuàng)營銷節(jié)日，均具有較高的獨創(chuàng)性和顯著性，就商標本身而言不具有欺騙性。并且，《商標法》十條一款(七)項所規(guī)定的“欺騙性”與“誤認”是遞進關(guān)系，即標識包含了帶有“欺騙性”的內(nèi)容，且因為這一內(nèi)容導致了相關(guān)公眾的誤認才能屬于該情形。這樣就不難理解上表中的商標在經(jīng)過駁回復審后均予以初步審定的結(jié)果。

　　案例二：商標包含“節(jié)”使用在指定商品或服務(wù)上是否會易造成不良社會影響

　　《商標法》第十條第七款規(guī)定: 下列標志不得作為商標使用：……（八）有害于社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。

　　根據(jù)《商標審查標準》規(guī)定：本條中的社會主義道德風尚，是指我國人們共同生活及其行為的準則、規(guī)范以及在一定時期內(nèi)社會上流行的良好風氣和習慣；其他不良影響，是指商標的文字、圖形或者其他構(gòu)成要素對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序產(chǎn)生消極的、負面的影響。有害于社會主義道德風尚或者具有其他不良影響的判定應考慮社會背景、政治背景、歷史背景、文化傳統(tǒng)、民族風俗、宗教政策等因素，并應考慮商標的構(gòu)成及其指定使用的商品和服務(wù)。

　　上述案件申請商標“打酒節(jié)”為申請人獨創(chuàng)，經(jīng)過申請人長期大量且廣泛的實際使用與申請人之間具有唯一對應關(guān)系，且“打酒節(jié)”并非社會固有的民俗活動或傳統(tǒng)文化節(jié)日。同時，申請人在該案中提交了大量的使用和宣傳證據(jù)證明申請商標本身含義對我國政治、經(jīng)濟、文化、宗教、民族等社會公共利益和公共秩序并無不良影響。

　　綜上可見，將商家自創(chuàng)的營銷節(jié)日進行商標注冊雖然可能會因為易導致相關(guān)公眾誤認和易產(chǎn)生不良社會影響等理由被駁回，但是筆者建議商標權(quán)利人結(jié)合自身商標的實際情況盡量通過復審爭取商標權(quán)利。