文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分部 張欣

　　早年間收看《康熙來了》節(jié)目時，筆者就比較喜歡看女明星介紹當季應收和珍藏的各類鞋，一方面可以獲悉時尚潮流，另一方面也可以過眼癮。在這些節(jié)目中，多位女明星不同場合地提起過“紅鞋底”，筆者對此印象深刻。近期北京高級人民法院的一紙判決書[1]，又引起筆者對“紅鞋底”的注意。

　　案情介紹：

　　申請人的國際注冊第G1031242號商標“ ”（以下簡稱“申請商標”）在指定中國進行領土延伸保護的過程中，被中國商標局予以駁回，原因是：申請商標使用在第25類指定商品“女高跟鞋”上缺乏顯著性。申請人對商標局的駁回決定不服，于是向商標評審委員會（簡稱“商評委”）申請復審，商評委經(jīng)審理后認為，申請商標由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成，指定使用在女高跟鞋商品上，相關(guān)公眾不易將其作為區(qū)分商品來源的標識加以認知，缺乏商標應有的顯著性，申請人提交的證據(jù)亦尚不足以證明申請商標整體標識在指定使用商品上，經(jīng)其實際有效的商業(yè)使用已具有商標應有的顯著性，因而駁回了該商標在中國的領土延伸保護申請。

　　在遭到商評委的再次駁回后，申請人就商評委的決定向北京知識產(chǎn)權(quán)法院（簡稱“一審法院”）提起訴訟。一審法院經(jīng)審理后認為，該案訴爭商標應當屬于三維標志，“表示了高跟鞋商品本身的外形，并在局部部位填涂紅色”，商評委認為訴爭商標屬于圖形商標認定有誤，因此判決：撤銷商評委原決定，責令重新作出決定。

　　申請人和商評委均對一審法院的判決不服，向北京市高級人民法院（簡稱“二審法院”）提起了上訴。二審法院經(jīng)審理認為，商評委和一審法院對審查對象認定錯誤，申請商標由圖樣中顯示的“用于鞋底的紅色（潘通號18.1663TP）構(gòu)成（高跟鞋的外形不屬于商標的一部分，僅用于指示商標的位置）”，即申請商標由指定使用位置的紅色構(gòu)成，屬于限定了使用位置的單一顏色商標。被訴決定未準確界定申請商標的商標標志及其構(gòu)成要素，其在此基礎上作出的決定亦缺乏相應的事實基礎，依法應予撤銷。原審判決雖然亦存在相同錯誤，但其判決撤銷被訴決定的裁判結(jié)論正確，因此，二審法院在糾正原審判決相關(guān)錯誤的基礎上對其裁判結(jié)論予以維持。為保障各方當事人的程序性權(quán)利、避免審級利益損失，在商評委尚未基于正確的審查對象作出申請商標是否具備顯著特征認定的情況下，二審法院在本案中暫不直接予以評述。

　　評析：

　　本案經(jīng)商標局、商評委、一審法院和二審法院重重審查，每個階段爭議的焦點均在于：申請商標是否屬于《商標法》第八條中規(guī)定的“屬于商標法允許的可以作為商標注冊的標志”，以及是否違反了《商標法》第十一條規(guī)定的“缺乏顯著性”的情形。而認定申請商標的屬性更是本案爭議的重中之重！

　　細看本案中商評委、一審法院和二審法院的決定和判決書，不難發(fā)現(xiàn)：在商評委階段，申請商標被認為是由常用的高跟鞋圖形及鞋底指定單一的顏色組成（圖形商標）；在一審法院階段，申請商標被認為應當屬于三維標志；而在二審法院中，法院認為，申請商標的審查對象應當根據(jù)世界知識產(chǎn)權(quán)組織對該商標的公告加以確定，而在世界知識產(chǎn)權(quán)組織發(fā)布的公告中，申請商標是由圖樣中顯示的“用于鞋底的紅色（潘通號18.1663TP）構(gòu)成（高跟鞋的外形不屬于商標的一部分，僅用于指示商標的位置）”，即申請商標由指定使用位置的紅色構(gòu)成，屬于限定了使用位置的單一顏色商標?！敝链?，申請商標被定性為：限定了使用位置的單一顏色商標。

　　“限定了使用位置的單一顏色商標”是什么哪？符合《商標法》第八條的規(guī)定嗎？其實，“限定了使用位置的單一顏色商標”的實質(zhì)屬于“位置商標（Position Mark）”，其指位于其指定使用的商品的特定位置，由立體形狀、圖形、顏色或以上要素的組合所構(gòu)成的標志。具體而言，又分為立體形狀位置商標、圖形位置商標、顏色位置商標和組合位置商標。而本案的申請商標就是“顏色位置商標”。國際上首次明確承認位置商標并將其納入可注冊商標范圍的是《商標法新加坡條約》及其實施細則。根據(jù)《商標法新加坡條約》第28條第二款規(guī)定，只要有十個國家或政府間國際組織向世界知識產(chǎn)權(quán)組織交存批準書或加入書，該條約即發(fā)生效力。截止到目前，已有51個國家和政府間國際組織交存了批準書或加入書，該條約已經(jīng)生效。雖然我國曾于2007年1月29日簽署了《商標法新加坡條約》，但鑒于全國人大常委會至今尚未批準該條約，因此我國并非該條約的締約國，該條約不當然對我國產(chǎn)生效力。

　　由于我國并非《商標法新加坡條約》的締約國，因此對于位置商標的可注冊性問題，只能回歸到我國商標法具體規(guī)定，這就涉及到對我國《商標法》第八條的理解。我國2001年《商標法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的可視性標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！?014年《商標法》第八條規(guī)定：“任何能夠?qū)⒆匀蝗?、法人或者其他組織的商品與他人的商品區(qū)別開的標志，包括文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請注冊?！睙o論是2001年《商標法》，還是2014年《商標法》，皆使用了“任何……標志+包括……”這樣的措辭，究竟立法本意的重心在于前半部分“任何……標志”，還是后半部分“包括……”？目前并未有官方文件予以明確。但是在二審法院的判決書中，明確寫明“雖然該案申請商標的標志構(gòu)成要素不屬于商標法第八條中明確列舉的內(nèi)容，但其并未被商標法明確排除在可以作為商標注冊的標志之外，商評委亦未認定本案申請商標不屬于可以作為商標注冊的標志，因此，商評委在重審過程中，應當結(jié)合Louboutin在評審程序和本案一、二審訴訟過程提交的相關(guān)證據(jù)，重新就申請商標是否具備顯著特征作出認定。”這段話僅有短短的幾行，但卻足以讓申請人甚至從事商標事務的代理人欣喜，因為這段話并未否認“限定使用位置的單一顏色商標”屬于商標法允許的可以作為商標注冊的標志！

　　本案曲折艱難，申請商標在二審階段才終于被確認了其真正的屬性——“限定使用位置的單一顏色商標”。至于商評委在重審過程中，重新就申請商標是否具備顯著特征作出怎樣的認定，我們拭目以待！

　　注釋：

　　[1]北京市高級人民法院行政判決書（2018）京行終2631號