文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司保定分部 敦江華

　　創(chuàng)造性是專利授權(quán)的實質(zhì)性條件之一，根據(jù)《專利審查指南》的規(guī)定，在對創(chuàng)造性進(jìn)行判斷時，通常采用“三步法”來進(jìn)行判斷，并且，“三步法”的判斷應(yīng)當(dāng)遵循整體判斷的原則，也就是說，要將現(xiàn)有技術(shù)看作一個整體來考慮。而現(xiàn)有技術(shù)中除了可能包括能與最接近現(xiàn)有技術(shù)結(jié)合得到該發(fā)明的技術(shù)，也有可能包括使本領(lǐng)域技術(shù)人員偏離該發(fā)明的技術(shù)，因此，在審查意見答復(fù)中，“相反的技術(shù)啟示”常常會被用來作為爭辯發(fā)明具有創(chuàng)造性的理由。

　　由于我國專利審查指南沒有對“相反技術(shù)啟示”進(jìn)行規(guī)定，要想理解“相反技術(shù)啟示”的含義，必須要從正面的“技術(shù)啟示”入手。根據(jù)審查指南規(guī)定，要判斷發(fā)明相對于現(xiàn)有技術(shù)是否顯而易見，通常要分三個步驟進(jìn)行，即通常所說的“三步法”，在最后一步中，是否存在“技術(shù)啟示”對顯而易見性的判斷至關(guān)重要。從《專利審查指南》對“技術(shù)啟示”的規(guī)定看，技術(shù)啟示至少包含兩層含義：首先，能將區(qū)別特征應(yīng)用到最接近的現(xiàn)有技術(shù)中；其次，區(qū)別特征能解決本發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。如果對比文件公開的內(nèi)容不能構(gòu)成啟示，則上述兩方面中的至少一個沒有滿足。雖然上述內(nèi)容僅從正面角度對技術(shù)啟示進(jìn)行了規(guī)定，并未對相反技術(shù)啟示作出進(jìn)一步提及，但是依據(jù)上述內(nèi)容，筆者認(rèn)為，“相反技術(shù)啟示”應(yīng)該滿足如下條件之一：（1）現(xiàn)有技術(shù)明確記載區(qū)別特征不能用于最接近的現(xiàn)有技術(shù)中以解決本發(fā)明實際解決的技術(shù)問題；（2）現(xiàn)有技術(shù)雖未明示，但本領(lǐng)域技術(shù)人員通過閱讀現(xiàn)有技術(shù)能夠直接地、毫無疑義地確定現(xiàn)有技術(shù)記載的區(qū)別特征無法用于最接近的現(xiàn)有技術(shù)中從而解決本發(fā)明實際解決的技術(shù)問題。

　　下面就兩個案例，筆者淺析一下現(xiàn)有技術(shù)是否存在相反技術(shù)啟示：

　　案件一：申請?zhí)枺?010105045797）

　　1.1案情介紹

　　本發(fā)明請求保護(hù)一種用于中涂涂料的改性聚酯，其特征在于，所述改性聚酯按照以下方法制備：a）在抗氧劑和催化劑的作用下多元醇、烯烴二酸和多元酸反應(yīng)，得到聚酯，所述烯烴二酸為丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的兩種或三種；b）向所述聚酯中加入水性助溶劑，得到聚酯混合物；c）向所述聚酯混合物中加入第一單體、第二單體、第三單體和自由基引發(fā)劑，繼續(xù)反應(yīng)得到第一中間產(chǎn)物，所述第一單體為丙烯酸和甲基丙烯酸中的一種或兩種，所述第二單體為丙烯酸酯和苯乙烯中的一種或多種，所述第三單體為丙烯酸羥基酯；d）向所述第一中間產(chǎn)物中加入中和劑，攪拌中和，得到改性聚酯。

　　該申請要解決的技術(shù)問題在于：如何提供一種用于中涂涂料的改性聚酯。

　　審查員對本申請進(jìn)行檢索，檢索到對比文件1（CN101798373A）和常規(guī)技術(shù)手段評價了本申請權(quán)利要求的創(chuàng)造性。

　　審查意見如下，對比文件1公開的一種水性丙烯酸改性樹脂，其制備方法首先以新戊二醇、1,4-丁二醇、乙二醇、三羥甲基丙烷、丙二醇、月桂酸、四氫苯酐、順丁烯二酸酐、間苯二甲酸和己二酸為原料制備聚酯，然后以丙烯酸、甲基丙烯酸甲酯、丙烯酸辛酯、甲基丙烯酸羥乙酯、苯乙烯和甲基丙烯酸異丁酯為改性劑對所述聚酯進(jìn)行改性，該改性聚酯雖然具有良好的漆膜豐滿性、耐水解性、戶外耐久性和附著力的改性聚酯，但由于其不具有良好的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性，不滿足中涂涂料的要求，因此不能用于中涂涂料。對比文件1目的是提供一種VOC含量低、配漆性好、儲存穩(wěn)定性好、固含量高、耐老化性好和裝飾性好的改性聚酯。與權(quán)利要求1相比，對比文件1并未公開如下區(qū)別技術(shù)特征：所述烯烴二酸為丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的兩種或三種；除了丙烯酸、丙烯酸酯外，還采用了甲基丙烯酸酯和甲基丙烯酸羥基酯；未采用抗氧劑和催化劑；未加入水性助溶劑；未進(jìn)行中和；改性聚酯并不是用于中涂涂料。審查員認(rèn)為，二元酸對應(yīng)的酸酐相對于二元酸在縮聚時具有更好的反應(yīng)性，因此本技術(shù)領(lǐng)域的技術(shù)人員根據(jù)具體的聚合反應(yīng)情況以及所需的聚合度等因素考慮選擇烯烴二酸酐對應(yīng)的烯烴二酸屬于本技術(shù)領(lǐng)域的常規(guī)選擇。審查員還認(rèn)為，在對比文件1公開內(nèi)容的基礎(chǔ)上，本領(lǐng)域技術(shù)人員根據(jù)所需的機械物理性能通過常規(guī)選擇就能得到烯烴二酸的選取范圍。由此，該技術(shù)方案相對于對比文件1及本領(lǐng)域常規(guī)選擇的結(jié)合不具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，因而不具備專利法22條3款規(guī)定的創(chuàng)造性。

　　1.2案件分析

　　在審查意見答復(fù)中，申請人詳細(xì)閱讀了對比文件1，其采用相當(dāng)于烯烴二酸酐的四氫苯酐和順丁烯二酸酐等的作用是為了后續(xù)丙烯酸酯接枝反應(yīng)引入反應(yīng)位點，但由于該酸酐具有很強的剛性結(jié)構(gòu)，柔性很差，因而其并不能夠提高得到的聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性?？芍獙Ρ任募?中采用酸酐并不能提高聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性。而本發(fā)明是以丁烯二酸、戊烯二酸和十八碳烯二酸中的兩種或三種的烯烴二酸為原料，其不僅能夠在聚酯中引入不飽和雙鍵，為后續(xù)丙烯酸酯的接枝反應(yīng)提供反應(yīng)位點，而且能夠提高得到的聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性，使得到的聚酯被丙烯酸酯改性后可用于中涂涂料?？梢?，對比文件1中采用的烯烴二酸酐與本發(fā)明中采用的烯烴二酸的作用是相反的。再加上審查員所說，對于本領(lǐng)域技術(shù)人員而言，二元酸對應(yīng)的酸酐相對于二元酸在縮聚時具有更好的反應(yīng)性，以反應(yīng)性能較差的二元酸代替相應(yīng)的酸酐進(jìn)行反應(yīng)不僅會影響反應(yīng)速率和反應(yīng)效率，而且會影響得到的反應(yīng)產(chǎn)物的性能，因此，在進(jìn)行縮聚反應(yīng)時，本領(lǐng)域技術(shù)人員一般會選擇反應(yīng)性能更好的酸酐進(jìn)行反應(yīng)，而不會選擇反應(yīng)性能較差的二元酸進(jìn)行反應(yīng)。筆者認(rèn)為，對比文件1和本領(lǐng)域公知常識均明確給出了采用烯烴二酸酐比烯烴二酸的反應(yīng)性能好，且烯烴二酸酐并不能提高聚酯的抗石擊性能、抗沖擊性能和韌性的技術(shù)啟示。因此，在面對本申請要解決的技術(shù)問題：如何提供一種用于中涂涂料的改性聚酯時，對比文件1給出了相反的技術(shù)啟示。

　　案件二：申請?zhí)枺?012100488336）

　　2.1案件詳情

　　本申請?zhí)峁┮环N鋰離子電池正極材料的制備方法，其特征在于，包括：將三氧化二錳溶于氫氧化鋰水溶液中，再向其中加入三氧化二鋁得到混合物，所述鋰錳摩爾比為10：1~20：1；將所述混合物在130℃~170℃下進(jìn)行水熱反應(yīng)36h~48h，生成LiMnxAl1-xO2，0.7≤x<1。

　　該申請要解決的技術(shù)問題在于：提供一種能夠制備得到具有穩(wěn)定的結(jié)構(gòu)，充放電循環(huán)中電化學(xué)容量不易衰減的鋰離子電池正極材料的制備方法。

　　審查員對本申請進(jìn)行檢索，檢索到對比文件2（摻Cr層狀的合成及電化學(xué)過程中的結(jié)構(gòu)，曾躍武等，中國有色金屬學(xué)報，第15卷專輯1，第42~46頁，2005年）、對比文件3（Comparative study of Co, Cr and Al-doped LiMnO2 prepared by ion exchange， XIAN MING WU et al., Bull. Mater. Sci., 第31卷第2期，第109~113頁）和對比文件5(CN102259931A)評價了本申請權(quán)利要求的創(chuàng)造性。

　　審查意見如下，審查員對本申請進(jìn)行檢索，檢索到對比文件2，公開了一種鋰離子電池正極材料的制備方法，將三氧化二錳、二氧化鉻和氫氧化鋰溶液，按照Mn3+（含Cr）與Li+摩爾比為1:10放入高壓反應(yīng)釜中，在200℃下反應(yīng)2h，經(jīng)成化、過濾、洗滌、烘干，得到產(chǎn)物L(fēng)iMn0.95Cr0.05O2。與對比文件2相比，區(qū)別技術(shù)特征在于，1）本發(fā)明權(quán)利要求明確了原料溶液的混合順序為將三氧化二錳溶于氫氧化鋰水溶液中，再向其中加入三氧化二鋁得到混合物，其水熱反應(yīng)溫度在130~170℃下、時間為36~48h；2）本發(fā)明摻雜的是Al，而對比文件2中摻雜的是Cr。對于區(qū)別技術(shù)特征1），對比文件5公開了一種摻雜錳酸鋰的制備方法，并具體公開了摻雜元素可以是鋁，其中錳、鋁前驅(qū)體與鋰鹽溶液混合后進(jìn)行水熱反應(yīng)，反應(yīng)溫度為150~500℃（與本發(fā)明數(shù)值范圍重疊），對比文件5中還采用了20h、30h的水熱反應(yīng)時間，可見其水熱反應(yīng)的時間在幾十小時也是可以的。對于區(qū)別技術(shù)特征2），對比文件3公開了在LiMnO2中采用Co、Cr、Al摻雜，上述摻雜具有更高的放電容量和更好的循環(huán)性能，基于上述信息，本領(lǐng)域技術(shù)人員很容易選擇鋁替換鉻來進(jìn)行摻雜。其它現(xiàn)有技術(shù)中記載Co、Cr、Al摻雜的制備方法也是相同的，只是在具體的元素?fù)诫s時更換相應(yīng)的摻雜鹽添加。因此，在對比文件2基礎(chǔ)上，結(jié)合對比文件3、5和本領(lǐng)域的公知常識，該發(fā)明權(quán)利要求2不具有突出的實質(zhì)性特點和顯著的進(jìn)步，因而不具備專利法22條3款規(guī)定的創(chuàng)造性。

　　2.2案件分析

　　在審查意見答復(fù)中，申請人對對比文件2進(jìn)行了詳細(xì)的分析，發(fā)現(xiàn)在其第43頁正文第1段明確記載“如在層狀LiMnO2中添加Al形成LiMn1-x AlxO2（0≤x≤0.05）。。。。。。通過摻雜雖然收到了一定的效果，但摻雜在增強循環(huán)穩(wěn)定性的同時往往會伴隨容量的下降”，由上述記載，本領(lǐng)域技術(shù)人員可以明確得到的啟示是本領(lǐng)域技術(shù)人員在選擇電池容量不衰減的技術(shù)問題的時候，是沒有動機、也不會采用摻雜Al 的技術(shù)方案的，而本發(fā)明是將離子半徑比Mn3+小的Al3+引入到層狀LiMnO2中。因此，申請人認(rèn)為對比文件2對于本發(fā)明權(quán)利要求具有相反的技術(shù)啟示。

　　對此，審查員又檢索到其它現(xiàn)有技術(shù)對比文件6（文獻(xiàn)Effects of Al-doping on the stabilizaition of monoclinic LiMnO2, Zu-Fei Huang et al., Journal of Solid State Chemistry, 第179卷，第1602~1609頁，2006年3月6日），對比文件6中已經(jīng)明確公開了鋁摻雜LiMnO2的作用機理及效果：將離子半徑比Mn3+小的Al3+引入到層狀LiMnO2中，結(jié)構(gòu)穩(wěn)定的AlO6八面體替代因Jahn-Teller畸變效應(yīng)而扭曲的MnO6八面體層后降低了八面體層的扭曲應(yīng)力，從而抑制Mn3+的Jahn-Teller效應(yīng)；并且，引入Al3+后還能防止在電化學(xué)循環(huán)過程中，Mn3+向內(nèi)層遷移，因此，能起到穩(wěn)定層狀LiMnO2結(jié)構(gòu)的作用。且在對比文件3中已經(jīng)給出了明顯的教導(dǎo)：其將Cr、Al兩者列為同等的摻雜進(jìn)行研究比較，可見，兩者之間的相互替換是并沒有相反的教導(dǎo)的。對比文件5中公開了摻雜元素可以為Al，摻雜離子源為摻雜離子的氧化物(說明書第6段)，而鋁摻雜提高容量和循環(huán)性能在對比文件6中已經(jīng)給出了詳盡的研究。對比文件5中還公開了采用摻雜離子的氧化物作為摻雜離子源與錳源混合溶于水中，再將該溶液與氫氧化鋰水溶液混合，進(jìn)行摻雜鋁的錳酸鋰的制備?？梢?，其它現(xiàn)有技術(shù)是存在相應(yīng)的正面教導(dǎo)的。

　　對此，筆者認(rèn)為，雖然對比文件2給出了：“在層狀LiMnO2中添加Al形成LiMn1-xAlxO2，會在增強循環(huán)穩(wěn)定性的同時往往會伴隨容量的下降的相反技術(shù)信息”，但是該信息只能看作是“負(fù)面”或“否定”的信息，不能構(gòu)成真正意義上的相反技術(shù)啟示，因而，從本領(lǐng)域技術(shù)人員的角度出發(fā)，通過全面理解并整體把握對比文件2的技術(shù)內(nèi)容，再結(jié)合其它現(xiàn)有技術(shù)（對比文件3、對比文件5和對比文件6）給出的正面技術(shù)信息的情況下，相反技術(shù)信息并不足以阻止本領(lǐng)域技術(shù)人員在對比文件2基礎(chǔ)上得到本申請權(quán)利要求要保護(hù)的技術(shù)方案，也就是說現(xiàn)有技術(shù)的整體上給出了將Cr替換為Al的動機，本領(lǐng)域技術(shù)人員完全有動機對對比文件2進(jìn)行改進(jìn)。因此，對比文件2并沒有對本申請權(quán)利要求的方案構(gòu)成相反技術(shù)啟示。

　　綜上，對專利創(chuàng)造性進(jìn)行判斷時，對于對比文件是否存在相反技術(shù)啟示，應(yīng)當(dāng)在個案中具體分析。不能簡單的認(rèn)為某一對比文件存在“相反的技術(shù)啟示”的記載，就認(rèn)為現(xiàn)有技術(shù)中不存在技術(shù)啟示。在判斷現(xiàn)有技術(shù)是否給出相反技術(shù)啟示時，本領(lǐng)域技術(shù)人員應(yīng)當(dāng)全面了解現(xiàn)有技術(shù)公開的相關(guān)內(nèi)容，并運用本領(lǐng)域技術(shù)人員的邏輯推理和有限實驗?zāi)芰M(jìn)行判斷。