文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司 王寶筠

　　摘要：

　　隨著知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)意識的增強(qiáng)，專利侵權(quán)案件在我國日益增多，專利侵權(quán)也呈現(xiàn)出多樣化的特點(diǎn)。專利間接侵權(quán)作為專利侵權(quán)的一種特殊形態(tài)，越來越多的引發(fā)各界關(guān)注。本文擬針對專利間接侵權(quán)進(jìn)行概念的理順，重點(diǎn)針對如何對專利間接侵權(quán)加以規(guī)制進(jìn)行討論。

　　一、專利間接侵權(quán)的概念

　　專利間接侵權(quán)，并非是我國法律條款中的標(biāo)準(zhǔn)術(shù)語。盡管在探討專利間接侵權(quán)問題的過程中，一些學(xué)者就專利間接侵權(quán)進(jìn)行了解讀，但多屬于專利間接侵權(quán)表現(xiàn)形態(tài)層面的闡述，缺乏對于該術(shù)語的內(nèi)在屬性方面的定義。

　　本文認(rèn)為，可以從專利間接侵權(quán)的“間接”以及“侵權(quán)”兩個(gè)屬性來對專利間接侵權(quán)這一術(shù)語加以定義。

　　專利間接侵權(quán)中的“間接”與“直接”相對，這意味著所謂的專利間接侵權(quán)并不直接構(gòu)成專利侵權(quán)，即，專利間接侵權(quán)所對應(yīng)的行為并非按照專利侵權(quán)判斷中全面覆蓋原則1所要求的那樣，完整實(shí)施了專利保護(hù)的技術(shù)方案。

　　專利間接侵權(quán)中的“侵權(quán)”，意味著專利間接侵權(quán)行為，以間接的方式參與或促使了專利侵權(quán)的發(fā)生，使得專利間接侵權(quán)行為人中從中獲利，導(dǎo)致專利權(quán)人利益受損。

　　由此，本文認(rèn)為，專利間接侵權(quán)，應(yīng)是本身并未完整實(shí)施專利保護(hù)的技術(shù)方案，卻以間接的方式，參與或促使了專利侵權(quán)的發(fā)生的侵權(quán)形式。

　　根據(jù)上述對專利間接侵權(quán)的定義，專利間接侵權(quán)行為人通過其間接行為獲利，侵害了專利權(quán)方的合法權(quán)益，從公平、正義、充分保護(hù)技術(shù)創(chuàng)新的角度，應(yīng)當(dāng)對專利間接侵權(quán)行為予以懲戒；但同時(shí)，專利間接侵權(quán)行為由于并不滿足專利侵權(quán)中全面覆蓋原則這一基礎(chǔ)性要求，難以直接適用現(xiàn)有的專利侵權(quán)判斷體系進(jìn)行侵權(quán)與否的判斷，甚至，如果脫離開全面覆蓋原則來進(jìn)行專利間接侵權(quán)的判斷，將會極大動搖現(xiàn)有的專利侵權(quán)判斷體系，對專利間接侵權(quán)判斷的把握不當(dāng)更會導(dǎo)致專利權(quán)人的私權(quán)被過度放大，影響公眾利益。

　　基于現(xiàn)有的專利侵權(quán)判斷體系無法解決上述問題，僅能以兩種思路來尋求解決之道。要么是在現(xiàn)有法律體系中的上位法中尋找解決方案，要么則是需要?jiǎng)?chuàng)造出適應(yīng)此種情形的法律法規(guī)來解決該問題。

　　二、專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)

　　在現(xiàn)有法律體系中，除了規(guī)定一般意義的侵權(quán)之外，還針對共同侵權(quán)行為進(jìn)行了法律規(guī)定。對于能否采用共同侵權(quán)這一上位法來處理專利間接侵權(quán)，不同學(xué)者提出了針鋒相對的觀點(diǎn)。

　　1、專利間接侵權(quán)立法層面的“獨(dú)立說”

　　一些學(xué)者認(rèn)為，專利間接侵權(quán)不同于共同侵權(quán)，其本身具有特殊性和獨(dú)立性[1]，我國應(yīng)該參照美國等國家的立法經(jīng)驗(yàn)，單獨(dú)引入專利間接侵權(quán)制度。此種觀點(diǎn)也被稱為專利間接侵權(quán)立法層面的“獨(dú)立說”。

　　“獨(dú)立說”具體認(rèn)為：

　　第一、專利間接侵權(quán)的內(nèi)涵與共同侵權(quán)的內(nèi)涵不同[2]。這種內(nèi)涵上的差異，使得如果采用共同侵權(quán)來處理專利間接侵權(quán)，有可能株連一大批人[3]。

　　第二、專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)的成立條件不同。共同侵權(quán)成立需要以直接侵權(quán)成立為前提條件，而專利間接侵權(quán)的成立并不必須具備上述條件。

　　第三、專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)在過錯(cuò)層面的要求不同。共同侵權(quán)的成立需要以具備共同過錯(cuò)為基礎(chǔ)，而專利間接侵權(quán)則不然。

　　當(dāng)然，還有學(xué)者針對訴訟程序、承擔(dān)責(zé)任等方面將專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)進(jìn)行了詳細(xì)的比較，進(jìn)而得出專利間接侵權(quán)相比共同侵權(quán)具有特殊性，無法由現(xiàn)行法律體系所包容，應(yīng)該獨(dú)立立法的結(jié)論[4]。

　　2、專利間接侵權(quán)立法層面的“從屬說”

　　“從屬說”認(rèn)為，獨(dú)立的專利間接侵權(quán)理論違反了我國專利法的基本原理，破壞了專利法理論體系的結(jié)構(gòu)[5]。所謂的專利間接侵權(quán)，完全能夠采用民法中現(xiàn)有的共同侵權(quán)來確定侵權(quán)與否及賠償責(zé)任，無需再單獨(dú)引入專利間接侵權(quán)；所謂的專利間接侵權(quán)方面的制度創(chuàng)新是一個(gè)偽命題[6]。

　　持從屬說觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為，專利間接侵權(quán)起源于美國的相關(guān)判例，其概念源于普通法中的共同侵權(quán)之原理。專利間接侵權(quán)相比與共同侵權(quán)本身并不具有特殊性，所謂的特殊性實(shí)際上是對普通法中共同侵權(quán)的誤讀，其具體觀點(diǎn)如下：

　　第一、有關(guān)專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)在內(nèi)涵上的不同，從屬說認(rèn)為，在專利權(quán)共同侵權(quán)的所涵蓋的范圍大于專利間接侵權(quán)所涵蓋的范圍的情況下2，完全能夠采用共同侵權(quán)的一般判斷原理，對獨(dú)立說中所謂的“株連一大批人”的行為是否構(gòu)成侵權(quán)進(jìn)行準(zhǔn)確的判斷。如果所謂的株連的人的行為，例如“專門”銷售專利產(chǎn)品或提供柜臺且從中獲利的行為，確系構(gòu)成侵權(quán)，則確定該行為人侵權(quán)并不構(gòu)成所謂的株連[7]。

　　第二、有關(guān)專利間接侵權(quán)和共同侵權(quán)的成立條件不同，獨(dú)立說認(rèn)為這其實(shí)是混淆了權(quán)利救濟(jì)方式中的侵害防止請求權(quán)與損害賠償請求權(quán)。侵害防止請求權(quán)適用于實(shí)際損害尚未發(fā)生之時(shí)，用于預(yù)防損害的發(fā)生[8]。如果有證據(jù)足以證明專利權(quán)有遭受損害之可能，雖無確定的損害，專利權(quán)人也可獲得救濟(jì)，此時(shí)其所主張的即為侵害防止請求權(quán)而非損害賠償請求權(quán)。這不但不是說間接侵權(quán)可以獨(dú)立于直接侵權(quán)存在，反而可以認(rèn)為是在重申“沒有直接侵權(quán)發(fā)生，就不會有間接侵權(quán)”這一基本法理。

　　第三、專利間接侵權(quán)與共同侵權(quán)在過錯(cuò)層面的要求不同，獨(dú)立說認(rèn)為共同侵權(quán)中已由“共同過錯(cuò)”走向了“行為關(guān)聯(lián)”，即不再強(qiáng)調(diào)意思聯(lián)絡(luò)，只需數(shù)個(gè)加害人行為緊密聯(lián)系且導(dǎo)致同一損害結(jié)果即可。這和專利間接侵權(quán)的并不要求過錯(cuò)并無區(qū)別，因此無需將二者區(qū)分對待。

　　3、本文觀點(diǎn)

　　本文認(rèn)為，作為與直接專利侵權(quán)相對應(yīng)的概念，專利間接侵權(quán)所強(qiáng)調(diào)的是以間接的方式參與專利侵權(quán)或促使專利侵權(quán)的發(fā)生，此種參與或促使的方式，使得專利間接侵權(quán)行為人成為了專利侵權(quán)的共同行為人，與其他行為人一起導(dǎo)致專利侵權(quán)行為的發(fā)生。某種意義來說，專利間接侵權(quán)被稱為以間接方式導(dǎo)致的共同侵權(quán)似乎更為準(zhǔn)確。

　　“獨(dú)立說”忽視了專利間接侵權(quán)是以間接的方式共同參與到專利侵權(quán)中這一事實(shí)，錯(cuò)誤解讀出了專利間接侵權(quán)相對于共同侵權(quán)的特殊性和獨(dú)立性。應(yīng)該認(rèn)識到的是，美國立法中獨(dú)立引入專利間接侵權(quán)的原因在于，其基于普通法的體系，以判例為指導(dǎo)，缺乏概括性的上位法來調(diào)整專利間接侵權(quán)這一特定情況。應(yīng)該認(rèn)識到，專利間接侵權(quán)本質(zhì)上仍屬共同侵權(quán)的一種，且由于我國屬于大陸法系國家，存在上位法民法可依，因此，完全無需為專利間接侵權(quán)構(gòu)建與共同侵權(quán)相獨(dú)立的法律制度。

　　從屬說的問題在于存在實(shí)際操作方面的缺陷。從屬說強(qiáng)調(diào)可以采用共同侵權(quán)來調(diào)整專利間接侵權(quán)，并在理論上進(jìn)行了詳細(xì)的分析。但應(yīng)該認(rèn)識到，理論與現(xiàn)實(shí)存在差距。專利本身所具有的技術(shù)性特點(diǎn)，以及專利權(quán)利要求的表現(xiàn)形式，都導(dǎo)致專利間接侵權(quán)具有許多與常規(guī)共同侵權(quán)情形的特殊之處。如果對這些特殊之處不做明確的規(guī)定，則會對司法審判造成實(shí)際的困難；進(jìn)而，如果由法官依據(jù)自由裁量權(quán)來進(jìn)行判決，則有可能會造成尺度上的不統(tǒng)一，使得專利間接侵權(quán)成為權(quán)利不確定的灰色地帶，引發(fā)激烈的爭議。

　　本文認(rèn)為，作為屬于共同侵權(quán)一種的專利間接侵權(quán)，理論上來說應(yīng)當(dāng)能夠采用共同侵權(quán)加以規(guī)制，立法層面無需在共同侵權(quán)之外獨(dú)立構(gòu)建專利間接侵權(quán)法律制度。同時(shí)，由于專利侵權(quán)在技術(shù)層面所具有的特殊性，如何適用于共同侵權(quán)來進(jìn)行專利侵權(quán)判斷存在特殊或模糊之處，因此，有必要就專利共同侵權(quán)的典型特征在立法層面加以明確，以便使得適用共同侵權(quán)進(jìn)行專利間接侵權(quán)判斷時(shí)更具可操作性。

　　注釋：

　　1.專利侵權(quán)的判定遵循“全面覆蓋原則”，即被訴侵權(quán)技術(shù)方案的技術(shù)特征只有包含了權(quán)利要求記載的全部技術(shù)特征，才能判定侵權(quán)成立，此即專利直接侵權(quán)的基本判定原則。參見：劉筠筠、張其鑒、徐博《侵權(quán)責(zé)任法視角下我國專利間接侵權(quán)的規(guī)則審視與立法設(shè)計(jì)》，載《2013年中華全國專利代理人協(xié)會年會暨第四屆知識產(chǎn)權(quán)論壇論文匯編第三部分》，2013年7月1日。

　　2.在沒有清晰界定專利間接侵權(quán)的基礎(chǔ)上，理論界、實(shí)務(wù)界又將更多與提供涉及專利技術(shù)實(shí)施物品無關(guān)的行為不斷納入專利間接侵權(quán)的范圍。上述行為應(yīng)屬于專利共同侵權(quán)的內(nèi)容，專利間接侵權(quán)中并不應(yīng)納入上述行為。參見：劉筠筠、張其鑒、徐博《侵權(quán)責(zé)任法視角下我國專利間接侵權(quán)的規(guī)則審視與立法設(shè)計(jì)》，載《2013年中華全國專利代理人協(xié)會年會暨第四屆知識產(chǎn)權(quán)論壇論文匯編第三部分》，2013年7月1日。

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