北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 李擘

　　法律的世界里存在著許多規(guī)則，譬如“買賣不破租賃”、“善意取得”、“發(fā)行權(quán)一次用盡”等等，這些規(guī)則都是人們在某種特定條件下制定的，在維系法律乃至社會經(jīng)濟(jì)生活的秩序上發(fā)揮著重要的作用。但是，既然這些規(guī)則是人為制定的，就存在著被擊破的可能，就如“買賣不破租賃”規(guī)則，在遭遇“先抵押后出租”情形時即被擊破而不再適用。今天，我們要討論的是在涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件中如雷貫耳的“避風(fēng)港”規(guī)則，探討它產(chǎn)生的根本原因，以及在何種情形下可能被擊破。

　　一、當(dāng)網(wǎng)絡(luò)維權(quán)撞上“避風(fēng)港”規(guī)則

　　伴隨“互聯(lián)網(wǎng)+”經(jīng)濟(jì)模式的盛行，網(wǎng)絡(luò)日益深入到社會經(jīng)濟(jì)生活的各個層面，各類網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者如雨后春筍般冒了出來，隨之而來的便是各類涉及網(wǎng)絡(luò)的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛層出不窮。一般情況下，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人無法獲知提供被控侵權(quán)的作品、商品或服務(wù)的主體的具體信息，但通過查詢網(wǎng)站的ICP備案信息、網(wǎng)站內(nèi)容、域名等，比較容易獲知網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的相關(guān)情況，故起訴后者的情形較為普遍。但是，一旦權(quán)利人起訴網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者主張侵權(quán)責(zé)任，被訴方幾乎無一例外都會以自己是網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的身份，提出抗辯，諸如——

　　“對網(wǎng)絡(luò)平臺上的海量信息進(jìn)行合法性審查根本不可能，也成本太高，是對網(wǎng)絡(luò)平臺經(jīng)營者的苛責(zé)”；

　　“被告僅是提供信息存儲空間、搜索、鏈接等網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)的平臺，不應(yīng)承擔(dān)直接侵權(quán)責(zé)任”；

　　“被告系電子商務(wù)平臺服務(wù)商，經(jīng)營范圍僅為提供信息技術(shù)服務(wù)，不含商品銷售，不應(yīng)對售假行為承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任”；

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　　相信權(quán)利人對于網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的上述抗辯都已耳熟能詳，這些抗辯雖然表達(dá)方式各異，但是其實(shí)質(zhì)是都援引了“避風(fēng)港”規(guī)則。

　　那么，什么是“避風(fēng)港”規(guī)則呢？一般情況下，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者在事前沒有義務(wù)對其網(wǎng)絡(luò)傳播的信息的知識產(chǎn)權(quán)合法性進(jìn)

　　行主動審查，因此不應(yīng)認(rèn)定其應(yīng)知被控侵權(quán)信息的存在，這就是被各國普遍接受的“避風(fēng)港”規(guī)則，即“一般不負(fù)事前審查義務(wù)”規(guī)則?！睹绹ъ陻?shù)字版權(quán)法》第512條、《歐盟電子商務(wù)指令》第15條都體現(xiàn)了“避風(fēng)港”規(guī)則。而在我國，《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條和《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》（以下簡稱“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋”）第八條也體現(xiàn)了這一規(guī)則，根據(jù)這兩條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者未對網(wǎng)絡(luò)用戶侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的行為主動進(jìn)行審查的，人民法院不應(yīng)據(jù)此認(rèn)定其具有過錯。當(dāng)然，需要引起注意的是，“避風(fēng)港”規(guī)則僅針對網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)行為，如果網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者直接實(shí)施了內(nèi)容服務(wù)提供行為，則無法進(jìn)入“避風(fēng)港”來免責(zé)。

　　從上述定義及規(guī)定不難發(fā)現(xiàn)，“避風(fēng)港”規(guī)則發(fā)端于著作權(quán)法上的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，但是隨著電子商務(wù)的蓬勃發(fā)展，尤其是《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的出現(xiàn)，使得這一規(guī)則的適用領(lǐng)域迅速擴(kuò)展到侵害商標(biāo)權(quán)領(lǐng)域，特別是在對電子商務(wù)平臺服務(wù)商的責(zé)任進(jìn)行界定時，法院往往將其作為裁判考量的重要因素之一。自“避風(fēng)港”規(guī)則引入我國以來，在涉網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)案件中被訴的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者通過援引“避風(fēng)港”規(guī)則實(shí)現(xiàn)全部免責(zé)或者免除賠償責(zé)任的案例屢見不鮮。因此，當(dāng)權(quán)利人追究網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為責(zé)任時，這一規(guī)則似乎成為了橫亙在權(quán)利人面前的一道難以逾越的高墻。

　　二、“避風(fēng)港”規(guī)則產(chǎn)生的根本原因及其固有缺陷

　　我們從法律角度不難發(fā)現(xiàn)，“避風(fēng)港”規(guī)則所體現(xiàn)的“一般不負(fù)事前審查義務(wù)”并非是天然公平的，因?yàn)閷W(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的公平很可能就是對權(quán)利人的不公平。因此，“避風(fēng)港”規(guī)則產(chǎn)生的根本原因并非是基于公平正義的考慮，而是基于對效率和經(jīng)濟(jì)性的理性考慮。事前進(jìn)行知識產(chǎn)權(quán)合法性審查的成本往往過高，不僅是因?yàn)槔镁W(wǎng)絡(luò)進(jìn)行傳播的信息量巨大，逐一審查難度太高；還因?yàn)橹R產(chǎn)權(quán)合法性審查本身難度較高，難以通過軟件或機(jī)器自動完成，需要交由具備專業(yè)知識的人員進(jìn)行人工審查，因此事前審查的執(zhí)行成本太高。如果苛求網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者承擔(dān)這一成本，其勢必會轉(zhuǎn)嫁給網(wǎng)絡(luò)用戶。同時，事前審查還會損害網(wǎng)絡(luò)的即時性，影響網(wǎng)絡(luò)的正常使用。凡此種種，都會提高社會成本，不符合法律經(jīng)濟(jì)性原則和利益平衡原則。所以，“避風(fēng)港”規(guī)則產(chǎn)生的根本原因是經(jīng)濟(jì)理性和利益平衡。

　　從經(jīng)濟(jì)理性的角度來分析經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的預(yù)防成本，源自美國聯(lián)邦第二巡回上訴法院的漢德法官1947年在Carroll Towing案中所確立的漢德公式。漢德法官認(rèn)為，如果預(yù)防的成本小于事故導(dǎo)致的損害與事故發(fā)生的可能性的乘積，則認(rèn)定被告未采取預(yù)防措施就存在過失。漢德公式所體現(xiàn)的就是合理預(yù)防原則，即從避免不當(dāng)加重平臺服務(wù)商的事前審查義務(wù)和經(jīng)營成本的角度，確定平臺服務(wù)商一般不負(fù)事前審查義務(wù)，但是也應(yīng)當(dāng)根據(jù)其的具體情況，采取必要、合理、適當(dāng)?shù)拇胧?，其中就包括眾所周知的“通?刪除”規(guī)則。

　　既然“避風(fēng)港”規(guī)則的產(chǎn)生并非是基于公平正義，而是基于效率和經(jīng)濟(jì)性考慮，因此該規(guī)則不可避免地帶有很強(qiáng)的功利主義色彩，而這種功利主義又必然會導(dǎo)致對于權(quán)利人的不公平和利益受損，這也就是該規(guī)則的固有缺陷。法律的利益平衡原則要求法院的裁判應(yīng)當(dāng)兼顧權(quán)利人、網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者、社會公眾的利益，單純地保護(hù)網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者的“避風(fēng)港”規(guī)則必然造成利益失衡，亦會影響到整個互聯(lián)網(wǎng)的健康良性發(fā)展。

　　三、特定情形下網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的事前審查義務(wù)

　　前面已經(jīng)提到，“避風(fēng)港”規(guī)則在單純保護(hù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的同時，會造成對知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益失衡，因此司法裁判者必須平衡此種情況，在特定情形下?lián)羝啤氨茱L(fēng)港”規(guī)則，恪以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者更高的注意義務(wù)，要求其主動對知識產(chǎn)權(quán)合法性進(jìn)行審查，并認(rèn)定其在事前就應(yīng)當(dāng)知道被控侵權(quán)行為存在的事實(shí)。我們可以從我國司法實(shí)踐中的具體做法中歸納出以下三種擊破“避風(fēng)港”規(guī)則的情形：

　　1、直接獲益下的事前審查義務(wù)

　　如果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者從被控侵權(quán)信息的傳播中或特定交易中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，則不能再進(jìn)入“避風(fēng)港”，而應(yīng)當(dāng)在事前主動審查知識產(chǎn)權(quán)合法性。這里有必要提一提網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者通常會主張其核定經(jīng)營范圍為信息技術(shù)服務(wù)，而不是內(nèi)容提供或商品銷售，因此不應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)侵權(quán)責(zé)任。但是，認(rèn)定某一主體是否應(yīng)當(dāng)負(fù)上侵權(quán)責(zé)任并不取決于該主體本身的資質(zhì)，而是其實(shí)施的具體行為，這是一個事實(shí)認(rèn)定的問題。網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者當(dāng)然也可以提供內(nèi)容或銷 售商品，就如同家具店可以賣雪糕一樣，并不當(dāng)然導(dǎo)致行為無效，這在《合同法司法解釋（一）》的第十條中已有體現(xiàn)。

　　網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者如果從內(nèi)容提供或者商品銷售行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，甚至于直接傳播內(nèi)容或銷售商品，或與直接提供商品或服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)用戶合作經(jīng)營，此時其扮演的角色已經(jīng)不再是技術(shù)服務(wù)提供者，直接獲得經(jīng)濟(jì)利益的方式表明網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者應(yīng)當(dāng)知道信息內(nèi)容，那么既然應(yīng)當(dāng)知道，則審查其知識產(chǎn)權(quán)合法性就不再是過高要求了。因此，根據(jù)權(quán)利義務(wù)對等原則和效率原則，此時網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者應(yīng)當(dāng)承擔(dān)事前審查義務(wù)，這在《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第十一條中已經(jīng)有所規(guī)定。例如，在迪桑特公司訴今日都市和走秀公司團(tuán)購行為侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案中，今日都市公司從被控侵權(quán)商品的每一筆交易行為中直接獲得經(jīng)濟(jì)利益，因此法院認(rèn)定其應(yīng)當(dāng)對被控侵權(quán)商品及相應(yīng)交易行為的合法性進(jìn)行事前審查1。又如，在完美（中國）有限公司訴優(yōu)樂互聯(lián)（北京）信息技術(shù)有限公司侵害商標(biāo)專用權(quán)糾紛案中，法院認(rèn)為，團(tuán)購網(wǎng)站所承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任形態(tài)應(yīng)根據(jù)其所提供的服務(wù)性質(zhì)具體分析。若僅提供在線銷售平臺、不參與商品經(jīng)營的團(tuán)購網(wǎng)站，其屬于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者；但若除提供在線銷售平臺之外，還參與商品銷售、從商品的銷售中獲取利益分成的團(tuán)購網(wǎng)站，則不能主張以網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者身份承擔(dān)間接侵權(quán)責(zé)任2。

　　2、特定服務(wù)模式下的事前審查義務(wù)

　　在某些特定的經(jīng)營模式中，網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者可能并不明知被控侵權(quán)事實(shí)，但是如果公開傳播的信息或者銷售的商品的侵權(quán)可能性較大，而且網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者從這些侵權(quán)可能性較大的行為中獲得了利益，則按照權(quán)利義務(wù)對等原則，同樣應(yīng)該要求其與內(nèi)容服務(wù)提供者一樣對知識產(chǎn)權(quán)合法性進(jìn)行審查。如《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第七條就規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以言語推介、技術(shù)支持、獎勵積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵網(wǎng)絡(luò)用戶實(shí)施侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)行為的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其構(gòu)成教唆侵權(quán)行為。又如按照該司法解釋第十條規(guī)定，如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者需要人工處理相關(guān)信息內(nèi)容，諸如設(shè)置榜單、目錄、索引、描述性段落、內(nèi)容簡介等方式推薦所傳播內(nèi)容，則推定其必然知道被控侵權(quán)的信息內(nèi)容，從而應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)事前審查責(zé)任。例如，在新力唱片公司訴世紀(jì)悅博公司案3、環(huán)球唱片公司訴阿里巴巴侵犯錄音制作者權(quán)糾紛案4中，法院均持上述觀點(diǎn)，認(rèn)定被告應(yīng)當(dāng)對被控信息的合法性進(jìn)行審查。此時，原屬于網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者的“避風(fēng)港”即被擊破。

　　3、實(shí)質(zhì)性改變下的事前審查義務(wù)

　　除了上述兩種情形外，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第二十二條的規(guī)定可知，如果網(wǎng)絡(luò)技術(shù)服務(wù)提供者對被控侵權(quán)信息的內(nèi)容進(jìn)行了實(shí)質(zhì)性改變，諸如專門針對被控侵權(quán)的具體內(nèi)容設(shè)計有針對性的廣告進(jìn)行投放或插播等，則該行為本身即足以證明其明知被控侵權(quán)信息的內(nèi)容，其就不能再以不知道而進(jìn)入“避風(fēng)港”免責(zé)，而應(yīng)當(dāng)負(fù)上事前的知識產(chǎn)權(quán)合法性審查義務(wù)?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)司法解釋》第十二條、《北京市高級人民法院關(guān)于審理涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下著作權(quán)糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見（一）（試行）》中的第二十四條對此亦作出了相應(yīng)規(guī)定。滿足此種情形時，“避風(fēng)港”亦被擊破矣。

　　綜上，我們分析“避風(fēng)港”規(guī)則產(chǎn)生的根本原因后可以發(fā)現(xiàn)，其所體現(xiàn)的“一般不負(fù)事前審查義務(wù)”并非是一概而論、包打天下的，在特定情形下依舊會被擊破。因此，知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人在網(wǎng)絡(luò)維權(quán)時完全沒有必要因所謂的“避風(fēng)港”規(guī)則而逡巡不前，而應(yīng)根據(jù)司法解釋和司法實(shí)踐中歸納的特定情形來勇于要求網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者負(fù)上因未盡事前審查義務(wù)而應(yīng)承擔(dān)的侵權(quán)責(zé)任。

　　注釋：
　　1.參見北京市高級人民法院（2012）高民終字第3969號民事判決書。
　　2.參見廣東省高級人民法院（2015）粵高法民三提字第6號.
　　3.參見北京市高級人民法院（2004）高民終字第1303號民事判決書。
　　4.參見北京市高級人民法院（2007）高民終字第1188號民事判決書。