文/北京市集佳律師事務(wù)所 王若婧

　　新《商標(biāo)法》對(duì)于絕對(duì)理由條款的修改中，目前對(duì)商標(biāo)授權(quán)案件影響最大的當(dāng)屬第十條第一款第（七）項(xiàng)的修改：將“夸大宣傳并帶有欺騙性”的規(guī)定修改為“帶有欺騙性，容易使公眾對(duì)商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”。具體到駁回復(fù)審程序中，以第十條第一款第（七）項(xiàng)被駁回的案件大量增加。本文選取了筆者代理的，通過(guò)駁回復(fù)審程序獲準(zhǔn)初審公告的案件，并以此來(lái)厘清駁回復(fù)審案件中第十條第一款第七項(xiàng)的適用問(wèn)題。

　　東方風(fēng)行（上海）生活多媒體有限公司第03類商品上申請(qǐng)注冊(cè)第16648178號(hào)“大奶罐”商標(biāo)，國(guó)家商標(biāo)局認(rèn)為，該商標(biāo)中含有“奶罐”,使用在所駁的商品上，易使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，不得作為商標(biāo)注冊(cè)。因此，將該商標(biāo)予以駁回。申請(qǐng)人不服，向商評(píng)委申請(qǐng)復(fù)審。

　　商評(píng)委經(jīng)審查認(rèn)為，申請(qǐng)商標(biāo)使用在指定商品項(xiàng)目上不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，不違反《商標(biāo)法》第十條第一款第七項(xiàng)的規(guī)定，因此，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以初審公告。

　　新《商標(biāo)法》第十條第一款第七項(xiàng)目前還未有生效的司法解釋對(duì)其適用要件等作出明確規(guī)定，但在目前的司法實(shí)踐中，法院通過(guò)一些案例作出的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)可供參考。法院已經(jīng)明確，對(duì)于商標(biāo)是否屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第七項(xiàng)規(guī)定情形，主要是考慮兩點(diǎn)，第一是“欺騙性”，即商標(biāo)所使用文字、圖形等掩蓋了其所使用的商品或服務(wù)在質(zhì)量、主要原料、功能、用途或產(chǎn)地等方面的真相；第二是“誤認(rèn)”，即該商標(biāo)使得公眾對(duì)商品和服務(wù)的真相產(chǎn)生錯(cuò)誤的認(rèn)識(shí)。但是，如果根據(jù)日常生活經(jīng)驗(yàn)或相關(guān)公眾的通常認(rèn)識(shí)等并不足以引人誤解的，不屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第七項(xiàng)規(guī)定情形。由上可知，“欺騙性”和“誤認(rèn)”屬于遞進(jìn)關(guān)系，為《商標(biāo)法》第十條第一款第七項(xiàng)的兩個(gè)必不可少的適用要件。

　　具體到本案，第一，從商標(biāo)本身來(lái)看。“大奶罐”商標(biāo)的創(chuàng)意來(lái)源為該商標(biāo)所使用的產(chǎn)品配方中加入山羊奶精華，同時(shí)該產(chǎn)品具有特殊的包裝外形，容器形狀同奶罐，寓意肌膚也能“喝”的山羊奶護(hù)膚產(chǎn)品,為肌膚帶來(lái)豐富營(yíng)養(yǎng)。第二，申請(qǐng)商標(biāo)使用的品主要為第3類的化妝品，該類商品的主要功能為清潔、美容；其原料主要包括：水、化學(xué)制劑、香精等等，衡量該類產(chǎn)品的質(zhì)量高低，往往是看使用之后是否達(dá)到美白、去屑、柔順、滋潤(rùn)等等。相關(guān)公眾結(jié)合其一般注意力，首先，相關(guān)公眾并不會(huì)認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)所使用的商品即為一個(gè)裝著奶制品的罐子。其次，相關(guān)公眾亦不會(huì)誤認(rèn)為申請(qǐng)商標(biāo)的商品的全部?jī)?nèi)容為奶。

　　因此，對(duì)于第3類化妝品的相關(guān)公眾，其對(duì)化妝品有一個(gè)基本的認(rèn)知與期待，并不會(huì)因?yàn)樯暾?qǐng)商標(biāo)中含有的“奶罐”，就被申請(qǐng)商標(biāo)所“欺騙”，從而對(duì)商品的原料、質(zhì)量等特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)。

　　鑒于上述理由，商評(píng)委認(rèn)定申請(qǐng)商標(biāo)“大奶罐”使用在第3類的商品上，不會(huì)使消費(fèi)者產(chǎn)生誤認(rèn)，對(duì)申請(qǐng)商標(biāo)予以初審公告。

　　由本案可以看出，在商標(biāo)的駁回復(fù)審程序中，商評(píng)委的裁判標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)與司法實(shí)踐趨于一致，因此，對(duì)于涉及到第十條第一款第七項(xiàng)的駁回復(fù)審案件，需從“欺騙性”和“誤認(rèn)”兩個(gè)適用要件來(lái)綜合分析案情。