誰動了法官的自由裁量權(quán)?
——關(guān)于“判例指導(dǎo)制度”、“先例判決”制度的思考?

2004-07-01

文/北京市集佳律師事務(wù)所 張建偉律師

2002年3月,河南省鄭州市中原區(qū)法院于開始試行“先例判決”制度,引起了國內(nèi)法學(xué)界的關(guān)注和爭議。它是指經(jīng)過篩選、審核并被法院審判委員會確認(rèn)的生效判決,對本院法官在處理同類案件時具有一定的拘束力和指導(dǎo)作用,保證同類案件有大體一致的裁判結(jié)果。該省高級人民法院也經(jīng)常在有關(guān)司法刊物上發(fā)布一些判例,在民商事審判領(lǐng)域開始實(shí)行“判例指導(dǎo)制度”。

2002年10月,天津市高級人民法院下發(fā)并正式實(shí)行《關(guān)于在民商事審判中實(shí)行判例指導(dǎo)的若干意見》,宣布:天津市高級人民法院審判委員會將在天津市三級法院審理終結(jié)、裁判已經(jīng)發(fā)生法律效力的民商事案件中,選擇典型案例作為“判例”進(jìn)行公布,對三級法院審理民商事案件時作為參考。天津市高級人民法院公布了一起民商事案例,在民商事審判領(lǐng)域開始實(shí)施“判例指導(dǎo)制度”。這一判例是經(jīng)過天津市高級人民法院審判委員會討論通過后公布的,刊登在最新出版的一期《天津?qū)徟小冯s志上,引起關(guān)注。

其他一些地方法院,也在紛紛加以仿效。

何謂“判例指導(dǎo)制度”?

所謂“判例指導(dǎo)制度”,就是選擇典型的案例判決作為判例,為法官審理案件提供借鑒和指導(dǎo),今后有類似事實(shí)的案件,在適用法律以及裁量幅度上,都可參照相關(guān)判例進(jìn)行判決。

這種判例制度強(qiáng)調(diào)的是判例的指導(dǎo)性而非約束性,表現(xiàn)在:

1.“判例”的定性:判例既非法律,也非司法解釋,不具有法律上的約束力[i]和司法解釋的效力,不能替代法律條文本身,只是在現(xiàn)有法律基礎(chǔ)上樹立起正確適用法律的“樣板”。

2.否定法官造法功能?!芭欣敝贫扰c判例法制度的界限往往被法院和法學(xué)者所強(qiáng)調(diào)。我國立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)和法學(xué)者大多認(rèn)同這樣一種狀態(tài):“法官只能在其嚴(yán)格的審判權(quán)限內(nèi)解釋和適用這些‘法律’,它們的理論上的假設(shè)是:無論法官遇到什么案件,他都能從現(xiàn)存的法律規(guī)范中找到可適用的法律規(guī)定,無論這些規(guī)定是來自于法律、法規(guī)或具有法律意義的習(xí)慣。法官在審判案件時不得把法學(xué)家的論著或先前的司法判例作為法律加以引用?!?[ii]

3.就具體案件作出處理,并不試圖通過一個“判例”創(chuàng)立一項(xiàng)法律原則或者規(guī)則。因此,我國的所謂“判例”與“判例法”之所謂“判例”并不相同。

4.“判例”的功能:為了使相同或者相近的案情有相同或者相近的裁判。例如:刑法判例的實(shí)踐目的在于試圖統(tǒng)一法院的定罪量刑。方法乃是以某一判例為標(biāo)準(zhǔn),當(dāng)正在處理的案件事實(shí)與作為該判例的判決基礎(chǔ)的事實(shí)相似時,則在處理上(主要是量刑)也保持一致。

這里使用“指導(dǎo)”一詞,似乎意味者對反對在我國建立判例制度的意見的認(rèn)同。從1986年開始,判例制度成為我國法學(xué)研究的熱點(diǎn)之一。對于是否在我國當(dāng)代司法中確立判例制度,存在較大分歧:一派是主流觀點(diǎn),主張者積極倡導(dǎo)建立判例制度,提出:要建立判例制度,首先要承認(rèn)判例是法的淵源,而且,還應(yīng)該賦予某些判例一定的拘束力;一派是非主流觀點(diǎn),主張者我國一些學(xué)者和實(shí)踐部門的人士反對引進(jìn)判例制度,認(rèn)為判例在我國審判實(shí)際中應(yīng)限于指導(dǎo)性作用,而不宜具有拘束力。其理由是:我國的制定法體制基于立法權(quán)與司法權(quán)的嚴(yán)明劃分,法院不應(yīng)代行立法功能。最高人民法院公布的判例,許多直接產(chǎn)生于下級法院的判決,下級法院作出的這些判決是不宜作為法律的淵源的。將拘束力原則導(dǎo)入我國判例的理論和實(shí)踐中,必將導(dǎo)致法律在適用上的僵化死板,而且容易束縛眾多法官在適用法律中的積極作用和剝奪法官在裁判上的斟酌權(quán)。判例卷帙浩繁,高深莫測,非一般人所能掌握。既然存在分歧,“判例指導(dǎo)制度”的制定者們用“指導(dǎo)”一詞定位“判例”的作用,至少可以繞過分歧,向真正的判例制度試探著邁出一小步。

那么,這里的“判例” 既然無約束力,則它們究竟應(yīng)該稱為“判例”還是“案例”呢?

翻翻家底:例、判例和案例

我國舊時有著以成文法主導(dǎo)、判例補(bǔ)充的傳統(tǒng)。判例的主要功能是補(bǔ)充制定法的不足,使制定法具體化,在一些朝代,判例由朝廷修訂、編篡、公布,成為官方辦案的準(zhǔn)則。楊鴻烈先生曾云:我國古代“律文之外,尚有許多的‘例’;而‘例’之效力抑且往往高于律文。這也是中國舊律的一種特殊現(xiàn)象,這種情形始于何代,愚雖尚未及細(xì)考,然清代則在在有明文可稽。譬如嘉慶《續(xù)修大清會典》卷四十一所云:‘凡引律必求全引其本文,例亦如之,有例則置其律;例有新者則置其故者;律與例無正條者得比而科焉,’便即一面承認(rèn)科比之原則,一面承認(rèn)例之效力高于律文。又《刑案匯覽》續(xù)增刊第十四卷亦載有‘查律乃一成不變,例乃隨時變通;故有律本輕而例加重者,亦有律本重而例加輕者’等語,律例之互異,從可想見。蓋專制之國,君主便即萬法之源,律固出于君主,例亦往往系曾經(jīng)奏請君主核準(zhǔn)之案,律與例之關(guān)系,與今人之所謂……法律與判例的關(guān)系初不完全相似?!?[iii]陳顧遠(yuǎn)則謂:“例之為義,比也,類也,頗似于比。但比系以律文之比附為重,例則以已有之成事為主,是其所異。然皆不外據(jù)彼事為此事之標(biāo)準(zhǔn),得互訓(xùn)之,此或漢重視比,而后世重視例,兩名不并立之故也歟!雖然,自唐以前,雖有例而無例之專名;唐及五代,例漸露其頭角,為宋明例之所本;宋則北宋輕而南宋重之,明清則律例并稱,顧例之為言,亦與唐宋微有異矣?!?[iv]

民國法律之外,也有例。由于北京大理院和國民政府最高法院在組織上居于終審機(jī)關(guān)的地位,它們的判例曾經(jīng)一度具有約束全國法院的效力,下級法院在通常情況下必須依照它們作出的判決來審判案件,因此,當(dāng)時判例也被認(rèn)為成為法律的重要淵源之一。當(dāng)時的學(xué)者指出:“如判例、解釋、條理、條約等,雖屬不成文法,在我國現(xiàn)時法律尚未完備之際,或足以彌補(bǔ)刑事訴訟法所不備,或足以限制刑事訴訟法之適用,直接、間接,自皆足為刑事訴訟法之淵源也?!辈贿^,后來的判例只是相對判例而非絕對判例,下級法院如果認(rèn)為判例不當(dāng),可以依據(jù)自己的理由,自行判決,而不是絕對地遵守。

1949年中國人民共和國成立,在成文法典不完備的時期,司法審判主要依據(jù)民事、刑事等方面的政策進(jìn)行。1956年、1962年召開的兩次全國司法審判工作會議都強(qiáng)調(diào):要注重編纂典型判例,經(jīng)審定后發(fā)給各級法院比照援引。這樣做的目的,也是彌補(bǔ)法律之所未備。改革開放以來,中國制定了大量法律。為了彌補(bǔ)成文法之不足,最高人民法院于1985年創(chuàng)設(shè)的《最高人民法院公報(bào)》刊登涉及刑事、民事、經(jīng)濟(jì)、行政、海事等各個方面案例。編纂者宣稱,這些案例“既不同于用作法制宣傳的一般案例,也不同于學(xué)者們?yōu)檎f明某種觀點(diǎn)而編纂出來的教學(xué)案例。它具有典型性、真實(shí)性、公正性和權(quán)威性的特點(diǎn),是最高人民法院指導(dǎo)地方各級人民法院審判工作的重要工具”。亦即:最高人民法院通過在公報(bào)上刊登的案例而對全國法院的工作進(jìn)行指導(dǎo)。不過,這些案例僅供參考,沒有法律拘束力,地方法院對它的重視程度往往不夠;判決結(jié)果的表述往往極為簡略,不陳述判決理由,這些說明中國目前無法源意義上的判例。此外,最高人民法院還從1991年開始組織法官和法學(xué)者編輯出版《中國審判案例要覽》(每年四卷,約350萬字)和《人民法院案例選》(每季一輯,現(xiàn)在每輯30多萬字)。事實(shí)上,這些案例對各級人民法院法官的審判工作具有一定的借鑒作用,但同樣沒有法律的約束力。

1999年10月20日,我國最高法院發(fā)布的《人民法院五年改革綱要》指出,從2000年起,“經(jīng)最高人民法院審判委員會討論、決定的適用法律問題的典型案件予以公布,供下級法院審判類似案件時參考?!?

實(shí)際上,如果我們把判例(judicial precedent; instance of judgement)理解為“法院以前所作出的裁判成為慣例”,它意味著法院對于同一爭點(diǎn)屢次作出同一內(nèi)容的裁決,說得更明白一點(diǎn):“法院對于訴訟案件所下的判決,以后遇有同樣或者類似的案情發(fā)生,法官則援引這一判決而作出判決”[v]所謂“判例”,亦即“先例”(precedent),在英美國家,指的是“法庭作出的被引用為裁決同類事實(shí)的權(quán)威的判決或者決定:一個案件被用作權(quán)威,該權(quán)威是為其裁決確立的法律原則而存在的。普通法是‘由先例到先例不斷擴(kuò)大’而發(fā)展起來的。原初的先例(original precedent)是產(chǎn)生和適用一項(xiàng)新規(guī)則的判例;宣告的先例(declaratory precedent)僅僅是適用已經(jīng)存在了的法律規(guī)則的判例。權(quán)威判例(authoritative precedent)是有約束力、必須被遵循的判例;有說服力的先例(persuasive precedent)不必被遵循、但值得考慮的判例?!?上級法院和本法院自己作出的判例是權(quán)威判例,外國的判例是有說服力的判例。Obiter dicta 和教科書作者的意見,可以具有說服的效力(persuasive efficacy)。[vi]

實(shí)際上,直到現(xiàn)在,中國公布的案例,除了1985年7月18日最高人民法院發(fā)布的破壞軍婚罪的四則案例外,并不是權(quán)威意義上的判例,人們稱它們?yōu)榘咐环Q它們?yōu)榕欣?,是因?yàn)樗鼘ο录壏ㄔ翰门兄痪哂兄笇?dǎo)、參考意義,而沒有約束力,法院的判決書也不能援引這些案例作為裁判的根據(jù)。這些案例既非法律的淵源,當(dāng)然也不是判例法(judge- made –law;case law)。而且,破壞軍婚罪的四則案例,實(shí)際上是最高法院發(fā)布案例時作為說明的通知[vii]的司法解釋效力——通知屬于司法解釋的一種形式——賦予了這四則案例的約束力,并非這些案例本身固有其約束力也。

隱含的約束力和明晰的約束力

值得注意的是,盡管“判例指導(dǎo)制度”強(qiáng)調(diào)用于指導(dǎo)的“判例”不具有法律上的約束力和司法解釋的效力,但并不意味著它們在司法實(shí)踐中不會發(fā)揮事實(shí)上的約束力。一旦這些“判例”被公布,意味著法官才裁判案件時遇有同樣情形,應(yīng)當(dāng)依先例作出裁決,若有違誤,則可以預(yù)見,發(fā)布這些指導(dǎo)性“判例”的本法院將不會允許不同的裁判娩出,發(fā)布這些指導(dǎo)性“判例”的上級法院也必然會撤消原判。由此形成的約束力,為隱含的約束力。

中原區(qū)法院“先例判決” 制度干脆亮出這些“先例”的約束力。用中原區(qū)法院的官方說法,所謂“先例判決”就是:通過先前生效的個案判決在一定程度上規(guī)范和指導(dǎo)后來同類案件的審理,統(tǒng)一裁判的尺度。中原區(qū)法院指出,經(jīng)過某種程序被確認(rèn)的已生效判決,對今后處理同類案件具有一定的拘束力,其他合議庭或獨(dú)任審判人員,在處理同類案件,若無其他特殊情況出現(xiàn)時應(yīng)當(dāng)參照的一種制度。[viii]

河南省鄭州市中原區(qū)法院在全國法院率先創(chuàng)立“先例判決制度”,目的是“為追求高效率的公正,挑戰(zhàn)‘合法的不公’”,“建立該制度旨在強(qiáng)化審判委員會的指導(dǎo)作用,規(guī)范法官自由裁量權(quán),幫助法官正確適用法律,實(shí)現(xiàn)‘公正與效率’。方法是“借鑒英美法系判例法的經(jīng)驗(yàn),采取遵循自己以往判決的做法,本著‘例以輔律,非以破律的原則”,“作為先例判決案件的條件是新類型或具有一定代表性的典型案件對運(yùn)用證據(jù)、適用法律等具有指導(dǎo)意義的案件;以及對本院審判工作有指導(dǎo)意義的其他案件。”[ix]效果是“成功地審結(jié)了多起各類案件,取得了良好的法律效果和社會效果”。

先例判決制度出臺的背景是:在河南鄭州,葛某,分別在鄭州市管城區(qū)、中原區(qū)、邙山區(qū)的藥店各購買了200多元錢的假藥,然后又分別在三個區(qū)的法院起訴三家藥店,要求索賠。管城區(qū)法院判決認(rèn)為原告不是以生活為目的購買商品,駁回起訴請求。中原區(qū)法院認(rèn)為:原告不能提供證據(jù)證明其購藥行為是為了治病,因此原告與被告之間的民事行為無效。判決被告返還原告貨款,原告返還被告的商品。鑒于商品是假貨,法院予以沒收。邙山區(qū)法院的判決書則說:原告提供的證據(jù)不足以證明被告銷售的商品是假藥,故駁回原告的訴訟請求。 案情一樣,提供的證據(jù)一樣,三家法院也同樣是依法審案,卻出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。

有人將這一現(xiàn)象稱為“合法的不公”。論者指出:“我國實(shí)行的成文法制度,其立法原則的抽象性、概括性、滯后性等‘先天不足’,造成了同一類型的案件,特別是新類型的案件,或者學(xué)術(shù)上有爭議的案件,在不同的法官手中審理,會因?qū)Ψ傻睦斫夂瓦m用不同,常出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。于是,人們常常寄希望于靠立法解釋和司法解釋來彌補(bǔ)。但是,對于一些在人大常委會和最高法院解釋之后仍存在疑義的法律條款,意義仍然是不確定的,它們最終在個案中所獲得的意義仍然取決于審判法官的良知、經(jīng)驗(yàn)、職業(yè)素質(zhì)以及其它一些難以控制的內(nèi)在或外在因素。衡量法治,第一個指標(biāo)就是其確定性和統(tǒng)一性,“同案同判”已經(jīng)成為人們判斷司法是否公正的一個‘默認(rèn)點(diǎn)’。法治的首要目標(biāo)就是消除因人而異的任意因素,而缺乏判例的司法制度恰恰不能保證國家法律的確定與統(tǒng)一?!?/font>

這成為“先例判決”制度出臺的主要原因。此外,“ 審判委員會個案研究過多”帶來的如下問題,也是促成這一制度出臺的原因:“一個類型的案件在甲合議庭里,有較大的分歧和爭議,經(jīng)審判委員會討論解決問題后不久,乙合議庭辦理類似案件時也發(fā)現(xiàn)同種問題,再次提交審判委員會,再做出同樣的決定?!敝性瓍^(qū)法院認(rèn)為“現(xiàn)階段法院要想保持類似案件得出前后一致結(jié)果、給公眾一個公平的印象”,實(shí)行“先例判決”是一條必經(jīng)之路。[x]

“妙評”取樣以及自由裁量權(quán)

“先例判決”制度出臺以后,法學(xué)界適時關(guān)注,適時討論,一些大大小小的法學(xué)家還給予了適時表揚(yáng)。本文不擬逐一征引,只取一二樣本,以供討論,遺珠之憾,勢所難免。

北京大學(xué)教授陳興良指出:“過去法院與法院之間,法官與法官之間,你判你的,我判我的,一些法官去年判的案子,今年就忘了,結(jié)果就做出完全不一樣的判決來,這種情況必須改變。法院不僅要注意法律條文的規(guī)定,還得記住本人及本院判過的先例?!?這里的本人當(dāng)然就是指法官了,初為法官時還對法理、事理和人情可能還體會、感悟不深,隨著年齡的增長,人文素養(yǎng)加深,作出的判決可能更具人情味,也更符合現(xiàn)代法制精神,但是不行,法官“得記住本人及本院判過的先例”,“去年”怎么判的,“今年”還得怎么判。按照這樣的邏輯,莫非文革時那些荒腔走板的判例也可以拿出來繼續(xù)約束我們現(xiàn)在的法官和法院嗎?

西北政法學(xué)院法學(xué)教授王振河更從自由裁量權(quán)的角度大加贊賞,稱:任何國家、任何社會的立法都不會事無具細(xì)地將一切社會行為概全在法律之中,總是要賦予執(zhí)法者一定的自由裁量權(quán);立法者是“高明的”,他能夠反映社會“實(shí)際”和預(yù)測一定的“未來”,但不可忽視站在訴訟第一線的執(zhí)法者,他了解訴訟實(shí)際的“靈敏度”和“高明度”不會低于立法者,他們在“自由裁量”的海洋中,能更好地發(fā)現(xiàn)社會實(shí)際,去彌補(bǔ)立法的不足;就訴訟而言,法律賦予執(zhí)法者的“自由裁量權(quán)”不僅體現(xiàn)在實(shí)體法之中,在程序法中也隨處可見。按照他的觀點(diǎn),“先例判決”制度是“賦予執(zhí)法者一定的自由裁量權(quán)”的體現(xiàn),自由裁量權(quán)不可或缺,因此,“先例判決”制度大有必要。王振河的觀點(diǎn)有點(diǎn)奇特。事實(shí)上,先例判決約束的恰恰是法官的自由裁量權(quán),這只要看看一些“先例判決”就知道了——法官在這些所謂“先例”之前只能亦步亦趨,是不能本著自己的自由裁量進(jìn)行判決的,例如,刑法“先例”要求對于與“先例”相同的情形,不但定罪要依樣同判;就是量刑,也要一致,不能“先例”判他的,你判你的。這給法官還留下多少自由裁量權(quán)?

有的法院比中原區(qū)法院更進(jìn)一步,大膽設(shè)想要將已決案例分別編入電腦,承審法院將自己受理的案件的主要事實(shí)、情節(jié)、當(dāng)事人基本情況等輸入電腦,電腦就會顯示以前類似案件作出的判決,法官無須根據(jù)自己的心證決定案件的定性和量刑,一切都在電腦掌握之中。這種思路,與當(dāng)年法定證據(jù)制度的設(shè)計(jì)者和擁護(hù)者如出一轍。

自由裁量是“依一個人之所認(rèn)為適宜而進(jìn)行決定的絕對的或者有限制的自由”。[xi]這種自由裁量是一般意義上的自由裁量,在法律上,純粹的裁量自由是沒有的,一位英國法官曾指出:“如我們說由某當(dāng)局在其自由裁量之內(nèi)做某事的時候,自由裁量權(quán)意味著,根據(jù)合理和公正的原則做某事,而不是根據(jù)個人意見做某事;……根據(jù)法律做某事,而不是根據(jù)個人好惡做某事。自由裁量權(quán)不應(yīng)是專斷的、含糊不清的、捉摸不定的權(quán)力,而應(yīng)是法定的、有一定之規(guī)的權(quán)力?!盵xii]談到法律上的自由裁量權(quán),必須強(qiáng)調(diào)它是“在法律允許的范圍內(nèi)”的概念,自由裁量并不是天馬行空式的任意裁量,而應(yīng)當(dāng)遵從法律對裁量權(quán)的適用范圍的限制,進(jìn)行自由裁量不能逾越法律的限制而在法律的授權(quán)以外進(jìn)行裁量,否則就是濫用裁量權(quán),不但達(dá)不到法律賦予自由裁量權(quán)所預(yù)期的目的,反而會造成破壞法制和損害公民個人合法權(quán)益的不良后果。因此,自由裁量權(quán)受法律的約束,法律為其設(shè)定了權(quán)力行使的限度。

法律賦予法官一定的自由裁量權(quán),意味著法官可以在法律劃定的范圍內(nèi)本著良心、理性甚至感情作出符合正義精神的判決,法律允許他進(jìn)行價值權(quán)衡,當(dāng)法官這樣做時,他作出的裁決應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬亍?/font>

我國的所謂“判例”或者“先例”,并不是以判例確立的原則或者一般性規(guī)則作為約束力,而是就某種情形應(yīng)當(dāng)如何定性和處理提供約束力。其中,就量刑作出的某些先例判決,其約束力意味著剝奪了法官的自由裁量權(quán),使法律規(guī)定的幅度和案件某些具體情況統(tǒng)統(tǒng)拋在一邊,法官根據(jù)抽象出來的某些僵硬的事實(shí)骨架與“判例”或者“先例”相對照,按照“判例”或者“先例”給出的現(xiàn)成答案作出裁決,而現(xiàn)實(shí)中完全一樣的案例能夠多少呢,法院實(shí)行的所謂“先例判決”制度和“判例指導(dǎo)”制度,可能使法官無法“依一個人之所認(rèn)為適宜而進(jìn)行決定”案件,因此,在一些案件中法官的理性將會被窒息。

不僅僅是自由裁量權(quán)

我國的司法人員,本來有機(jī)械司法的慣性。何謂機(jī)械司法呢?就是不懂得根據(jù)自己對法律的誠摯的理解去適用法律,遇到法律上稍顯曖昧的問題,如刑事訴訟法中“主要證據(jù)”一詞的含義,不是根據(jù)自己的解釋適用法律,而是仰仗上級司法機(jī)關(guān)給出個明確說法,特別是最高法院和最高檢察院作出的司法解釋。我國司法機(jī)關(guān)中只有最高司法機(jī)關(guān)才有權(quán)進(jìn)行法律的解釋,其他連法院、檢察院都沒有權(quán)力進(jìn)行解釋,遑論法官?

檢察機(jī)關(guān)且不必說,只說法院。我國最高人民法院的司法解釋屬于理性立法模式,地方某一級法院的法官遇到案件,感覺法律規(guī)定不明確,于是由其所在法院一級級報(bào)到最高法院進(jìn)行司法解釋。需要書面解釋的,最高法院經(jīng)過研究,擬出批復(fù),征求相關(guān)機(jī)關(guān)意見后以自己名義或者與相關(guān)機(jī)關(guān)聯(lián)合下發(fā)書面解釋。這種過程與立法相似。正式法律解釋權(quán)過分收縮(只由最高司法機(jī)關(guān)解釋)和理性立法的解釋模式,使我國司法活動的判例難以發(fā)達(dá)起來。

試想,如果法官各自對自己承審的案件涉及的法律的適用問題進(jìn)行解釋,當(dāng)這種解釋產(chǎn)生爭議時由上級法院通過事實(shí)審、法律審進(jìn)行裁判,維持該解釋或者重新作出解釋,則判例就將由此形成,許多案件也不必層報(bào)最高法院進(jìn)行判決前解釋,空耗去許多等待時間,訴訟上不但較為經(jīng)濟(jì),也可以集中各地法官的智慧形成判例。

是故,我國的判例的實(shí)質(zhì)問題,不在于通過“判例”或者“先例”對法官的判斷嚴(yán)加約束,恰恰相反,應(yīng)當(dāng)破除對法官在適用法律上的羈絆,通過訴訟機(jī)制本身和法律價值理念來解決所謂司法中“合法的不公”的問題。依靠進(jìn)一步勒緊法官的轡頭,其努力與應(yīng)當(dāng)做的,恰恰相反。

要建立判例制度,應(yīng)當(dāng)從法律解釋權(quán)下放給法官開始,而不是從加強(qiáng)對法官的羈束開始。

這里需要指出,在司法實(shí)踐中,不同法官對同一案件可能會適用不同的法律,或者對法律的解釋不同,如鄭州葛某分別在管城區(qū)、中原區(qū)、邙山區(qū)買藥引起的三件訴訟,三家法院作出不同的判決,這并非沒有解決辦法。事實(shí)上,既然是同一事實(shí),同樣的證據(jù),法官作出的本質(zhì)上(不是賠償數(shù)額或者量刑上)不同的判決,往往意味著有的判決是錯誤的,屬于適用法律的錯誤或者法律解釋的錯誤,這可以通過當(dāng)事人(當(dāng)然需要某些特定條件加以配合,如律師的法律服務(wù)應(yīng)當(dāng)普及)提起上訴并由上級法院加以裁判糾正;檢察機(jī)關(guān)也可以進(jìn)行法律監(jiān)督,遇有適用法律錯誤或者解釋法律錯誤,由其提出抗訴進(jìn)行糾正。鄭州葛某案件,三個訴訟不同判,完全可以通過上訴集中到同一個法院加以裁判,為什么需要中原區(qū)法院搞什么“先例判決”來解決這類問題?何況,中原區(qū)法院的“先例判決”只能約束本院,如何能夠約束管城區(qū)、邙山區(qū)法院使它們作出與自己相同的判決呢?

最后要說的是,本人并不反對在我國建立判例制度,問題在于建立怎樣的判例制度。有關(guān)判例或者案例的制度,可以有以下三種:

1.公布案例以供借鑒?!鞍咐敝痪哂兄笇?dǎo)意義,沒有約束力。下級法院只是參考而不能直接援引其辦理案件,法官也可以作出與案例不同的裁判,上級法院不能僅因其與先前的判決不同而加以改判或者發(fā)回重審。

2.判例應(yīng)當(dāng)獲得解釋法律的功能,成為具有約束力的司法解釋的一種形式。下級法院的法官直接根據(jù)自己對法律的誠摯的理解作出判決,增設(shè)法律審,由上級法院——特別是最高法院——就具體案件作出裁決,該判例與司法解釋一樣可以成為法律淵源,但該解釋只是澄清法律不明確的內(nèi)容,不能代行立法功能。

3.判例法制度。法官不僅解釋法律的內(nèi)涵,包括擴(kuò)大解釋和縮小解釋,而且通過判例創(chuàng)制新的法律原則和一般性規(guī)則,形成法官造法。

在上述三種制度中,第二種制度也許最佳。至于第三種制度中涉及的“法官造法”,在我國需要格外慎重,因?yàn)檫@一制度運(yùn)作不當(dāng),將可能使國家權(quán)力間本能應(yīng)有的制衡關(guān)系遭受破壞,形成司法專橫。因此,如果法律沒有規(guī)定,司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提出立法建議,由立法機(jī)關(guān)進(jìn)行立法,我國現(xiàn)有的僵硬的立法模式也應(yīng)有所變化,除憲法外,法律存在問題,應(yīng)當(dāng)隨時修改,以滿足司法實(shí)踐的需要。


注釋

[i] 有論者提出:“任何一份生效的裁判文書,都具有一定的拘束力。審判委員會作為最高審判組織,合議庭及獨(dú)任審判員必須執(zhí)行其決議,這是先例判決在本法院內(nèi)部有一定拘束力的基礎(chǔ)。法院以自已的先例判決,對自己今后處理的同類案件應(yīng)當(dāng)是法律的應(yīng)有之義。”這實(shí)際上是混淆了像法律或者司法解釋那樣的普遍約束力和判決對其本身涉及的案件的約束力兩個概念。判決對其本身涉及的案件的約束力,不意味著對其他法官后來處理類似案件有必須參照甚至援引的約束力。

[ii] [美]約翰·亨利·梅利曼:《大陸法系》,顧培東等譯,法律出版社2004年版,第24頁。

[iii] 楊鴻烈:《中國法律發(fā)達(dá)史》,商務(wù)印書館1930年版,第5頁。

[iv] 陳顧遠(yuǎn):《中國法制史》,商務(wù)印書館1934年版,第132—133頁。

[v] 鄭競毅、彭時:《法律大辭書》,商務(wù)印書館1940年版,第527頁。

[vi] P.G.Osborn, A Concise Law Dictionary for Students and Practitioners, Sweet & Maxweii, Limited. 1937. p.243

[vii] 即《印發(fā)<關(guān)于破壞軍人婚姻罪的四個案例>的通知》

[viii] 劉紅建 安士勇 曹媛媛 :《對鄭州市中原區(qū)法院試行先例判決的調(diào)查與思考》,http://zzfy.chinacourt.org/public/detail.php?id=1681.本文未注明出處的引文皆引自該文。

[ix] 典型案件經(jīng)過如下過程才能成為先例判決:一是報(bào)送。各業(yè)務(wù)庭在生效裁判文書中挑選后附審判要旨向本院研究室定期報(bào)送。二是初選與審核。研究室組織法官專業(yè)咨詢小組審核,審核的內(nèi)容包括案件的類型、程序和實(shí)體的處理是否合法,裁判要旨是否恰當(dāng),裁判文書的內(nèi)容和形式是否規(guī)范,構(gòu)成先例判決是否具有指導(dǎo)意義,與以前的先例判決是否存在更替的可能等。經(jīng)過初審審核,選出符合要求的案件提交審判委員會。三是確認(rèn)。符合先例判決案件的,由審判委員會予以確認(rèn)。四是公布。經(jīng)確認(rèn)的先例判決在相關(guān)載體以法院的名義向公眾和本院法官定期公布,并研究整理成冊,本院法官人手一份;同時在立案大庭柜臺上放置,方便當(dāng)事人參閱。還把先例判決輸入電子觸摸屏,以便長期保存和查閱。

[x] 有論者談先例判決產(chǎn)生的法理基礎(chǔ),提出:“根據(jù)《人民法院組織法》第十一條規(guī)定,審判委員會的任務(wù)是總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn),討論重大的或者疑難的案件和其他有關(guān)審判工作的問題。審判委員會是人民法院最高審判組織,其重要職責(zé)就是對合議庭及獨(dú)任審判員的指導(dǎo)和監(jiān)督,這是不因人民法院的級別的高低而有所區(qū)別的。審判委員會對審判業(yè)務(wù)的指導(dǎo)作用不能僅僅表現(xiàn)在召開的審判委員會對案件的研究討論中,如果那樣的話,個案的研究將會占領(lǐng)審判委員會議事的全部時間,審判委員會在司法改革的工作中就不可能達(dá)到減負(fù)增效,而“總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)”的首要職能將是一句空話。審判委員會對審判工作的指導(dǎo)更應(yīng)該通過具體案件的判決或者裁定來實(shí)現(xiàn),這樣做會更生動、更具體、更容易掌握,這就是中國化的判例制度——先例判決制度?!边@段話似乎言之鑿鑿,實(shí)際上經(jīng)不起推敲:從根據(jù)《人民法院組織法》第十一條規(guī)定哪里能夠推演出審判委員會有權(quán)設(shè)定先例判決的約束力?

[xi] 《簡明牛津辭典》,1956年修訂版,第342頁。

[xii] [美]伯納德·施瓦茨著:《行政法》,群眾出版社1986年版,底568頁。

 

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