關(guān)于司法解釋與審查指南中功能限定特征規(guī)定的分析

2010-07-09
文/北京市集佳律師事務(wù)所 梁勇

　　最高人民法院在2010年1月1日正式施行的《關(guān)于審理侵犯專利權(quán)糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的解釋》第四條中規(guī)定：“對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容。”然而2006版《專利審查指南》以及2010年2月1日正式施行的2010版《專利審查指南》均在其第二部分第二章第3.2.1中規(guī)定：“對于權(quán)利要求中所包含的功能性限定的技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)理解為覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實施方式?！?br />
　　從表面上看，上述兩種表述似乎是完全對立甚至矛盾的。然而筆者認(rèn)為：上述兩種完全適用于不同程序中且貌似對立的表述不但不矛盾，甚至恰恰是互為補(bǔ)充的。正因為它們在專利權(quán)期限內(nèi)不同階段分別適用于專利審查和專利侵權(quán)審理這兩個完全不同的程序中，因而實際上分別體現(xiàn)出了專利授權(quán)審查機(jī)關(guān)以及司法機(jī)關(guān)對專利申請人以及授權(quán)后的專利權(quán)人與社會公眾之間利益的合理平衡。

　　一、如何理解審查指南中的相應(yīng)規(guī)定：
　　一方面，在專利審查過程中，根據(jù)專利制度基礎(chǔ)理論中的“社會契約論”，授權(quán)專利實際上是專利權(quán)人與社會公眾之間依法簽訂的一份契約，而代表社會公眾與專利申請人（即授權(quán)后的專利權(quán)人）簽訂這份契約的就是專利審查過程中的審查員。換句話說，專利審查員在審查過程中是應(yīng)當(dāng)站在社會公眾的角度并充分代表社會公眾利益的，即：專利審查員在審查某一專利申請時，應(yīng)當(dāng)在現(xiàn)行專利法律框架下盡可能將申請人的專利申請駁回或盡可能縮小其將來可能授權(quán)的保護(hù)范圍。正是在這種前提下，如果專利申請的權(quán)利要求中出現(xiàn)了“功能或效果限定”的技術(shù)特征時，專利審查員就會主動基于該權(quán)利要求的功能限定是否能夠得到“說明書的支持”來進(jìn)行審查。因此，審查指南實際上也是站在了社會公眾的角度而規(guī)定“對于權(quán)利要求中所包含的功能性限定的技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)理解為覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實施方式?！币驗樵谶@種情況下，如果審查員能夠找到任何一個反例，就可以基于該專利申請得不到說明書的支持而要求專利申請人修改甚至放棄其相應(yīng)權(quán)利要求，進(jìn)而達(dá)到代表社會公眾制衡專利申請人的目的。也正是基于這一出發(fā)點，所以現(xiàn)行審查指南在同一小節(jié)中還規(guī)定：“通常，對產(chǎn)品權(quán)利要求來說，應(yīng)當(dāng)盡量避免使用功能或者效果特征來限定發(fā)明。只有在某一技術(shù)特征無法用結(jié)構(gòu)特征來限定，或者技術(shù)特征用結(jié)構(gòu)特征限定不如用功能或效果特征來限定更為恰當(dāng)，而且該功能或者效果能通過說明書中規(guī)定的實驗或者操作或者所屬技術(shù)領(lǐng)域的慣用手段直接和肯定地驗證的情況下，使用功能或者效果特征來限定發(fā)明才可能是允許的?！睂彶橹改系纳鲜鲆?guī)定實際上也體現(xiàn)出，我國并不鼓勵專利申請人采用功能或者效果特征來對專利權(quán)利要求進(jìn)行限定，因為如果單獨從字面上理解這種功能或效果限定的技術(shù)特征，必然就會或多或少的在一定程度上不適當(dāng)?shù)臄U(kuò)大專利權(quán)人應(yīng)有的保護(hù)范圍，進(jìn)而損害社會公眾的利益。因此，在審查包含功能或效果限定技術(shù)特征的權(quán)利要求時，審查員就應(yīng)當(dāng)推定這種功能或效果限定包括了在先技術(shù)（這里的“在先技術(shù)”包括專利法意義上的現(xiàn)有技術(shù)以及抵觸申請）以及說明書中全部能夠?qū)崿F(xiàn)這種功能或者達(dá)到相應(yīng)效果的具體實施方式。也就是說，審查員首先需要站在社會公眾的角度給專利申請人的相應(yīng)權(quán)利要求假定一個盡可能大的保護(hù)范圍，并在此假定的基礎(chǔ)上進(jìn)行審查。因為稍具專利常識的人都知道，專利權(quán)利要求撰寫的保護(hù)范圍越大，其獲得專利授權(quán)的難度必然也就越高，而且即使其獲得授權(quán)后其權(quán)利穩(wěn)定性也必然就會相對越低。所以，正是出于這種考慮，筆者認(rèn)為：審查指南中的上述規(guī)定就是要求專利審查員盡可能站在社會公眾的角度來制衡專利申請人可能不合理擴(kuò)大其專利申請保護(hù)范圍的意圖，以適度平衡專利申請人和社會公眾的利益，從而使得專利申請人的專利申請保護(hù)范圍與該申請對社會技術(shù)進(jìn)步的貢獻(xiàn)程度基本一致，因此審查指南的相應(yīng)規(guī)定是具有一定合理性的。

　　但是另一方面，筆者認(rèn)為審查指南中“對于權(quán)利要求中所包含的功能性限定的技術(shù)特征，應(yīng)當(dāng)理解為覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實施方式”這一具體表述有待進(jìn)一步完善和商榷。首先，即使某發(fā)明專利申請的權(quán)利要求書中包含了功能限定的技術(shù)特征，審查員實踐中也不可能客觀的按照其覆蓋了所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能實施方式的原則進(jìn)行審查。主要理由是：第一，對于功能或者效果限定的技術(shù)特征，審查員往往難以進(jìn)行全面的檢索，特別是對于并不以追求該相應(yīng)功能或效果的在先技術(shù)而言，申請人一般都不會字面記載這些不相關(guān)的功能或者效果，但是這種功能或者效果對于所屬領(lǐng)域普通技術(shù)人員而言卻是顯而易見并客觀存在于這些在先技術(shù)中的。在這種情況下，審查員根本就無法基于專利申請的權(quán)利要求中的功能或效果限定等關(guān)鍵詞檢索到這類在先技術(shù)。第二，審查員作為法律上假想的人，由于其本身被定義為不具有創(chuàng)造性，因此審查員無論如何也只能考慮該專利申請說明書中已經(jīng)記載或者在該專利申請日之前已經(jīng)存在的現(xiàn)有技術(shù)，最多也只能考慮到包括抵觸申請在內(nèi)的在先技術(shù)，而無論從理論上還是實際上，審查員都不可能考慮該專利申請日之后（特別是該專利的具體審查日或者授權(quán)公告日之后）的同樣能夠?qū)崿F(xiàn)相應(yīng)功能的在后技術(shù)。因此，對于審查指南上述規(guī)定較為客觀的理解應(yīng)當(dāng)是：審查員在審查帶有功能性限定的權(quán)利要求時，應(yīng)當(dāng)假定該功能限定包括在先技術(shù)或者專利說明書中的所有能夠?qū)崿F(xiàn)該功能的實施方式，但是不應(yīng)當(dāng)包括該專利申請日之后可能出現(xiàn)的、同樣能實現(xiàn)這一功能的在后技術(shù)中的實施方式。這是不僅僅是因為審查員站在法律假想的人地位本身就無法預(yù)見到申請日之后會出現(xiàn)何種能夠?qū)崿F(xiàn)同樣功能的新的技術(shù)手段，更主要的或許是考慮到我國現(xiàn)實的國情，如果將某專利申請日之后出現(xiàn)的新技術(shù)手段也納入到之前所申請專利的保護(hù)范圍，顯然也利于保護(hù)我國創(chuàng)新能力相對較弱的民族企業(yè)，也會在一定程度上扼殺民族企業(yè)進(jìn)一步的創(chuàng)新空間。

　　基于上述分析，筆者認(rèn)為：現(xiàn)行審查指南中所述的“所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實施方式”這種表述明顯是欠妥的，稍微嚴(yán)謹(jǐn)一點的表述至少應(yīng)該限制為“在先技術(shù)以及專利申請說明書中所有能夠?qū)崿F(xiàn)所述功能的實施方式。”

　　二、如何理解司法解釋中的相應(yīng)規(guī)定：
　　筆者認(rèn)為，司法解釋第四條的規(guī)定實際上體現(xiàn)出了我國鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的專利法立法宗旨以及對專利權(quán)人進(jìn)行適度保護(hù)的基本立場。

　　眾所周知，絕大多數(shù)的發(fā)明創(chuàng)造都是屬于建立在背景技術(shù)基礎(chǔ)之上的改進(jìn)型發(fā)明創(chuàng)造，真正屬于開拓性的發(fā)明創(chuàng)造畢竟是少之又少。也就是說，絕大多數(shù)的發(fā)明創(chuàng)造都是首先發(fā)現(xiàn)現(xiàn)有技術(shù)中存在的相應(yīng)技術(shù)問題，然后通過創(chuàng)造性勞動而獲得新的技術(shù)手段或技術(shù)方案，以實現(xiàn)某種現(xiàn)有技術(shù)不曾達(dá)到的技術(shù)高度，從而最終解決背景技術(shù)中存在的相應(yīng)技術(shù)問題。當(dāng)然，新的技術(shù)方案作為一個整體必然應(yīng)當(dāng)是新的（也就是說必須具備專利法意義上的新穎性），但是其中所包含的相應(yīng)技術(shù)特征并不一定必須是新的或者前所未有的。如果某專利申請的權(quán)利要求是以功能或者效果技術(shù)特征進(jìn)行限定，那么這種功能或者效果技術(shù)特征一般來說更不會是新的。例如：穩(wěn)壓器、變壓器應(yīng)當(dāng)可以理解為功能性限定特征，但是這種“穩(wěn)壓”或“變壓”的功能并不一定是新的；同樣，降低成本、節(jié)約能源、提高效率等技術(shù)效果也是不同領(lǐng)域技術(shù)人員長期以來共同追求的永恒目標(biāo)，當(dāng)然也不屬于新的技術(shù)效果。而專利制度保護(hù)的是以具體技術(shù)手段所表達(dá)的具體技術(shù)方案的集合，而并不簡單保護(hù)僅體現(xiàn)某種技術(shù)思想的功能或者效果，正如著作權(quán)法保護(hù)的是作品本身的具體表現(xiàn)形式而不保護(hù)作者的思想一樣。因此，對于功能或者效果限定技術(shù)特征的解釋也必然需要得到相應(yīng)專利說明書中所記載的具體技術(shù)手段的支持。否則，如果將能夠?qū)崿F(xiàn)該功能或者達(dá)到該技術(shù)效果的全部相應(yīng)技術(shù)手段都納入該權(quán)利要求的保護(hù)范圍，無疑則封殺了廣大社會公眾為了實現(xiàn)相同的功能或達(dá)到相同技術(shù)效果而繼續(xù)創(chuàng)新的空間，實際上也就變相的阻礙了技術(shù)的進(jìn)步，至少在目前的現(xiàn)實國情中是不利于我國民族企業(yè)發(fā)展和創(chuàng)新的。

　　舉例來說，如果某專利權(quán)利要求記載的某技術(shù)特征為采用“變壓器”，那么在侵權(quán)訴訟中實際確定該權(quán)利要求的相應(yīng)保護(hù)范圍時，其最大保護(hù)范圍也只能解釋為采用該專利申請日之前的現(xiàn)存變壓手段進(jìn)行變壓或者專利說明書中所記載的變壓手段，當(dāng)然也包括與之構(gòu)成等同的變壓手段。然而，如果被控侵權(quán)人采用了一種專利申請日之后才獨創(chuàng)的、本質(zhì)不同的變壓技術(shù)手段，此時雖然從上下位概念關(guān)系來講也屬于“變壓”這一功能限定的范圍，但是顯然就不應(yīng)該認(rèn)定被控方案落入在先專利的保護(hù)范圍，因為被控侵權(quán)人的這種新的變壓手段本身相對于其之前的變壓技術(shù)來說就是具有創(chuàng)造性的。也許有人要說，這種情況下還是應(yīng)該認(rèn)定在后方案落入在先專利的保護(hù)范圍，因為在后發(fā)明人完全可以通過針對在后發(fā)明的本質(zhì)不同的新的變壓方案單獨申請專利，以禁止在先專利權(quán)人或者其他社會公眾未經(jīng)其許可而不得擅自實施其在后發(fā)明的變壓方案，通過這種方式也可以達(dá)到鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的目的，并未壓縮社會公眾的創(chuàng)新空間。筆者認(rèn)為，如果不考慮中國的現(xiàn)實國情而單純考慮上述的理論推導(dǎo)，這種理論在這個角度當(dāng)然是站得住的。然而，由于我國目前很多領(lǐng)域的核心專利都被外國公司所擁有，國內(nèi)企業(yè)本身原創(chuàng)能力相當(dāng)有限所以司法解釋結(jié)合我國現(xiàn)實的國情而對專利權(quán)人進(jìn)行適度保護(hù)是我國專利法本身的應(yīng)有之義。

　　因此筆者認(rèn)為：司法解釋第四條的規(guī)定，既保護(hù)了發(fā)明人實際公開的內(nèi)容（除適用捐獻(xiàn)規(guī)則的以外），也給社會公眾特別是我國的民族企業(yè)預(yù)留了相應(yīng)的創(chuàng)新空間，從而真正體現(xiàn)了我國鼓勵發(fā)明創(chuàng)造的專利立法宗旨，同時也體現(xiàn)了我國對于專利權(quán)人僅僅進(jìn)行適度保護(hù)的基本立場。否則，如果在專利侵權(quán)訴訟中，法院依然按照審查指南相應(yīng)規(guī)定的字面理解來確定包含功能或者效果特征限定專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍，將所有能夠?qū)崿F(xiàn)相應(yīng)功能或達(dá)到相應(yīng)效果的技術(shù)方案均納入專利權(quán)人的保護(hù)范圍，則一方面可能會不合理的擴(kuò)大專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍，另一方面則會同時大大挫傷社會公眾圍繞實現(xiàn)相同的功能、達(dá)到相同技術(shù)效果而進(jìn)一步進(jìn)行創(chuàng)新的積極性，與我國現(xiàn)階段的國情不符。

　　然而，經(jīng)過仔細(xì)分析，筆者認(rèn)為司法解釋第四條的表述也存在一些問題。例如：如果權(quán)利要求中撰寫了“穩(wěn)壓器”特征，雖然具有穩(wěn)定電壓這一功能限定的意味，但是如果穩(wěn)壓器不是該專利的發(fā)明點，而且由于穩(wěn)壓器在專利申請日之前就已經(jīng)屬于本領(lǐng)域普通技術(shù)人員所公知的能夠?qū)崿F(xiàn)穩(wěn)定電壓這種特定功能的技術(shù)手段，其工作原理甚至通常結(jié)構(gòu)也都屬于公知常識的范疇，那么專利申請人一般就不會在專利說明書中對穩(wěn)壓器這一帶有功能性限定的技術(shù)特征進(jìn)行詳細(xì)說明，也不會在實施例中進(jìn)一步對穩(wěn)壓器的結(jié)構(gòu)或具體技術(shù)手段進(jìn)行闡述。在這種情況下，如果根據(jù)司法解釋第四條的規(guī)定：“對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容”，由于專利說明書中并沒有任何具體實施例對權(quán)利要求中的“穩(wěn)壓”特征進(jìn)行描述，這種情況下是否就意味著對相應(yīng)專利權(quán)利要求就沒法確定保護(hù)范圍甚至由于其專利說明書沒有具體實施例的記載而不予保護(hù)呢？筆者認(rèn)為顯然不能這樣理解?；谇笆鰧τ趯彶橹改舷鄳?yīng)規(guī)定的同樣理解，筆者認(rèn)為：司法解釋第四條還應(yīng)該理解為也包括“能夠與實現(xiàn)相同功能或效果的所屬領(lǐng)域在該專利申請日之前在先技術(shù)手段中相同或等同的實施方式”。但是無論如何也不應(yīng)該包括專利申請日之后出現(xiàn)的既不相同也不等同的全新技術(shù)手段，哪怕該技術(shù)手段也能夠?qū)崿F(xiàn)相同的功能或達(dá)到相同的效果。也就是說，《司法解釋》第四條這樣表述似乎更為完善：“對于權(quán)利要求中以功能或者效果表述的技術(shù)特征，人民法院應(yīng)當(dāng)結(jié)合說明書和附圖以及在先技術(shù)中（包括現(xiàn)有技術(shù)和抵觸申請）描述的該功能或者效果的具體實施方式及其等同的實施方式，確定該技術(shù)特征的內(nèi)容?！?br />
　　三、如何理解審查指南與司法解釋相應(yīng)規(guī)定之間的關(guān)系：
　　1、審查指南的相應(yīng)規(guī)定不能理解成審查員對于功能性限定權(quán)利要求保護(hù)范圍的解釋，專利保護(hù)范圍的解釋主體只能是人民法院。

　　我們知道，審查指南僅僅是審查員作為審查專利申請的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)，其本身屬于部門行政規(guī)章的范疇。而審查部門制定專利審查標(biāo)準(zhǔn)或者依據(jù)時，根據(jù)專利制度基本原理中的社會契約理論，往往也是基于審查員代表社會公眾利益與專利申請人進(jìn)行談判而制定的。因此審查部門制定相對較為嚴(yán)格的審查標(biāo)準(zhǔn)是符合專利制度的基本理念和邏輯的。所以在專利審查過程中，審查員由于要代表社會公眾，當(dāng)然就會根據(jù)專利申請人所實際提交的申請文件、結(jié)合審查員本身站在普通技術(shù)人員的角度對專利權(quán)利要求的字面理解而盡可能假設(shè)或者推定專利申請人意圖獲得一個相對較大的保護(hù)范圍，并以此假設(shè)作為審查的基準(zhǔn)。然而，審查指南僅僅是提供給專利審查員用于專利審查的依據(jù)，并非侵權(quán)訴訟中確定相應(yīng)專利權(quán)利要求實際保護(hù)范圍的依據(jù)。事實上，在專利侵權(quán)訴訟中，對于專利權(quán)利要求進(jìn)行解釋并確定其實際保護(hù)范圍的主體只能是人民法院。因此筆者認(rèn)為，由于審查員并沒有實際權(quán)力來最終確定相應(yīng)專利權(quán)利要求在專利侵權(quán)訴訟中的實際保護(hù)范圍，所以審查員代表社會公眾按照審查指南對專利申請中相應(yīng)權(quán)利要求所涵蓋范圍的假定與人民法院在專利侵權(quán)審理過程中對于已授權(quán)專利保護(hù)范圍的實際界定是完全不同的兩個概念。從另一個角度來說，之所以說審查員所依據(jù)的審查標(biāo)準(zhǔn)并非具有解釋授權(quán)專利權(quán)利要求的效力。這還因為，在專利申請被依法授予專利權(quán)后，專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍并不是一成不變的。一方面，在專利侵權(quán)行為發(fā)生時可能已經(jīng)出現(xiàn)了一些全新的技術(shù)，由于法院認(rèn)定是否構(gòu)成等同的時間點是以被控侵權(quán)行為發(fā)生日而不是專利申請日，所以在侵權(quán)訴訟中，法院很可能會將某些新出現(xiàn)的技術(shù)手段認(rèn)定為與已授權(quán)專利中的某些技術(shù)特征構(gòu)成等同而擴(kuò)大該專利相對于其授權(quán)公告時的保護(hù)范圍；另一方面，由于專利授權(quán)后可能存在若干次的專利無效審查，因此也就存在授權(quán)后的權(quán)利要求因為無效程序中專利權(quán)人的意見陳述而出現(xiàn)禁止反悔情形，人民法院在審理侵權(quán)訴訟時也可能基于被控侵權(quán)人的主張而依法適用禁止反悔，因此而使得該專利在侵權(quán)訴訟時的保護(hù)范圍小于其授權(quán)公告時的保護(hù)范圍。所以筆者認(rèn)為：在專利侵權(quán)訴訟中，人民法院結(jié)合各方證據(jù)等情況對專利權(quán)利要求進(jìn)行合理解釋是非常必要的，這種解釋顯然不能理解為對于專利權(quán)利要求的重新確權(quán)，而應(yīng)理解為是人民法院依法行使其對專利權(quán)利要求的解釋權(quán)。由于侵權(quán)訴訟中存在各方舉證的機(jī)會，因此侵權(quán)訴訟程序相對于專利審查中除了審查員進(jìn)行檢索而一般不會引入其他證據(jù)（公眾意見除外）的審查程序而言，侵權(quán)訴訟中所確定的專利保護(hù)范圍更為客觀，相比較專利審查中所推定或假定的保護(hù)范圍而言，其更接近于該專利的實際應(yīng)有的保護(hù)范圍。

　　2、司法解釋的相關(guān)規(guī)定能夠起到節(jié)約程序和社會資源的效果。
　　眾所周知，一方面，由于在我國的專利審查制度中針對實用新型專利申請沒有實質(zhì)審查，也就是說，即使實用新型專利申請人在其權(quán)利要求中寫入了大量功能或效果限定的技術(shù)特征，也通常能夠獲得專利授權(quán)。另一方面，在發(fā)明專利申請的實質(zhì)審查過程中，即使申請人在其權(quán)利要求中采用了功能或者效果技術(shù)特征，審查員往往也難以真正站在“所屬領(lǐng)域的普通技術(shù)人員”的知識水平來進(jìn)行窮盡性檢索，因為以功能、效果限定的技術(shù)方案往往更加難以檢索。所以，在審查員找不到駁回理由的情況下，根據(jù)專利審查的“推定授權(quán)”制度，審查員也只能對包含了功能或效果限定特征的發(fā)明專利申請授予專利權(quán)。在這種現(xiàn)實環(huán)境中，如果在專利侵權(quán)訴訟中也按照審查指南的理解，顯然就會在一定程度上侵害社會公眾的利益，并不合理擴(kuò)大專利權(quán)人的保護(hù)范圍。因此，為了在專利侵權(quán)訴訟中進(jìn)一步平衡專利權(quán)人與社會公眾的利益，所以司法解釋第四條才從另一個角度對采用功能或效果限定的專利權(quán)人進(jìn)行合理限制。也就是說，如果被控侵權(quán)方案中的相應(yīng)技術(shù)特征雖然可能具有與專利權(quán)人相應(yīng)權(quán)利要求中所限定的功能或效果特征完全相同，但是如果被控方案所采用的具體技術(shù)手段本質(zhì)不同、也不等同于專利說明書以及所屬領(lǐng)域在先技術(shù)所公開的各種相應(yīng)技術(shù)手段，則被控侵權(quán)方案就不應(yīng)被認(rèn)定落入了相應(yīng)專利權(quán)利要求的保護(hù)范圍。在這種情況下，侵權(quán)訴訟的被告也就沒有必要針對該專利提出無效宣告請求，而可以要求人民法院基于上述司法解釋的規(guī)定直接認(rèn)定被告不構(gòu)成專利侵權(quán)并駁回原告的相應(yīng)訴訟請求。這樣就能在一定程度上避免了專利無效以及后續(xù)可能發(fā)生的行政訴訟程序，大大節(jié)約了行政資源，同時由于法院不需要中止侵權(quán)案件的審理，因而也能大大提高侵權(quán)訴訟的審判效率。

　　3、司法解釋與審查指南的相應(yīng)規(guī)定實現(xiàn)了專利權(quán)人與社會公眾之間利益的真正平衡。
　　正如前所述，審查員在審查帶有功能性限定的權(quán)利要求時，不可能以尚未出現(xiàn)的在后技術(shù)手段來評價該權(quán)利要求是否能夠得到說明書的支持。但是完全存在這種可能性，專利申請日之后出現(xiàn)的某些能實現(xiàn)相同功能或達(dá)到相同效果的技術(shù)手段可能就是一個不支持已經(jīng)授權(quán)專利相應(yīng)權(quán)利要求的反例。在這種情況下，社會公眾顯然不能以新出現(xiàn)的這種反例由于不支持在先專利權(quán)利要求中相應(yīng)功能或效果限定而要求復(fù)審委宣告該專利無效，因為該專利申請人在申請該專利時根本就不可能預(yù)見到這種反例的存在，所以也就不能將新出現(xiàn)的反例溯及既往。也正因為這樣，所以作為專利權(quán)人向社會公眾支付的一種對價，當(dāng)專利權(quán)人對權(quán)利要求進(jìn)行了功能或者效果限定以后，也當(dāng)然就不能將其專利申請日之后出現(xiàn)的能實現(xiàn)相同功能的技術(shù)手段納入其相應(yīng)權(quán)利要求的保護(hù)范圍。然而，在司法解釋前述規(guī)定出臺之前，如果人民法院一味從審查指南的相應(yīng)字面規(guī)定來理解功能或效果限定的權(quán)利要求，就會出現(xiàn)專利申請人及授權(quán)后的專利權(quán)人兩頭得利的情形，明顯損害了社會公眾的利益。筆者認(rèn)為只有這樣審查指南和司法解釋都做出合乎邏輯的相應(yīng)規(guī)定，才能真正體現(xiàn)出專利權(quán)人與社會公眾之間的利益平衡。

　　4、審查指南以及司法解釋的相應(yīng)規(guī)定都需要進(jìn)一步完善。
　　如前所述，有了司法解釋以及審查指南的相應(yīng)規(guī)定，表面上看使得專利申請人以及授權(quán)后的專利權(quán)人兩頭受限制，所以必然會在一定程度上促使專利申請人在申請專利時盡可能放棄功能或效果限定的技術(shù)特征，盡量尋求以具體技術(shù)手段來限定相應(yīng)的權(quán)利要求，即便是某些技術(shù)領(lǐng)域的專利申請不可避免的要撰寫成功能或者效果限定，由于上述規(guī)定的存在，也會促使專利申請人在其專利說明書中盡可能多的公開能夠?qū)崿F(xiàn)相應(yīng)功能或達(dá)到相應(yīng)效果的具體實施方式，這一點上與可預(yù)見規(guī)則所引導(dǎo)的專利申請撰寫方向是完全一致的。

　　然而，正因為審查指南以及司法解釋的字面表述都存在不夠嚴(yán)謹(jǐn)或者不夠完善之處，所以才引起了我國知識產(chǎn)權(quán)界的眾多爭議和不同理解。筆者相信，在實際的專利審查實踐或者專利侵權(quán)司法實踐中還有待于我國有關(guān)的職能部門根據(jù)不同具體案例通過案例指導(dǎo)或者批復(fù)等方式進(jìn)一步澄清和明確審查指南以及司法解釋中相應(yīng)規(guī)定的本質(zhì)內(nèi)涵，以消除業(yè)界相關(guān)人士對此產(chǎn)生的誤讀。

　

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