文/北京市集佳律師事務(wù)所   李兆嶺

臨時(shí)禁令是指：經(jīng)權(quán)利人申請(qǐng)，法院在訴訟終結(jié)之前（訴前或訴中），責(zé)令涉嫌侵權(quán)人不得進(jìn)行或必需進(jìn)行某種行為的命令。臨時(shí)禁令要實(shí)現(xiàn)的目的在于：及時(shí)制止即將實(shí)施或正在實(shí)施的侵權(quán)行為，以迅速實(shí)現(xiàn)正義，彌補(bǔ)司法程序“正義遲到”的不足。

中國的臨時(shí)禁令基于履行TRIPS協(xié)議的義務(wù)而產(chǎn)生[①]，我國民事訴訟法[②]、專利法[③]、商標(biāo)法[④]和著作權(quán)法[⑤]等法律均進(jìn)行了相應(yīng)的規(guī)定。從理論上講，訴前禁令屬于臨時(shí)禁令的一種。但在中國知識(shí)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，臨時(shí)禁令通常被稱為“訴前禁令”。

隨著知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)形勢(shì)發(fā)展需要，權(quán)利人也越來越需要對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的更強(qiáng)有力的保護(hù)；其中，很多權(quán)利人要求律師協(xié)助申請(qǐng)?jiān)V前禁令。筆者認(rèn)為：訴前禁令作為實(shí)體之前對(duì)涉嫌侵權(quán)人采取的一種措施，適用過寬，則可能會(huì)造成權(quán)利人的權(quán)利濫用；適用過窄，則無法實(shí)現(xiàn)臨時(shí)禁令彌補(bǔ)司法程序“正義遲到”的不足。特別在專利侵權(quán)民事訴訟中，由于未經(jīng)過實(shí)質(zhì)審查的實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利占到專利申請(qǐng)總量[⑥]半數(shù)還多，適用訴前禁令更應(yīng)當(dāng)謹(jǐn)慎。

在目前的實(shí)踐中，適用訴前禁令一般需要考慮以下方面：[⑦]

一、申請(qǐng)人適格，即申請(qǐng)人要是權(quán)利人或利害關(guān)系人。

二、構(gòu)成侵權(quán)可能性，即被申請(qǐng)人構(gòu)成侵權(quán)的可能性較大。

三、緊迫性，即不采取措施，會(huì)使權(quán)利人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害。

四、損害平衡性，即不責(zé)令被申請(qǐng)人停止有關(guān)行為對(duì)申請(qǐng)人造成的損害大于責(zé)令被申請(qǐng)人停止有關(guān)行為對(duì)被申請(qǐng)人造成的損害。

五、對(duì)公共利益損害，即責(zé)令被申請(qǐng)人停止有關(guān)行為不損害社會(huì)公共利益。

六、是否提供足夠的擔(dān)保。

上述方面中，緊迫性判定，即如何界定“受到難以彌補(bǔ)的損害”是一項(xiàng)難點(diǎn)。為此，筆者嘗試通過對(duì)專利領(lǐng)域以往司法文書的梳理，對(duì)專利領(lǐng)域中“受到難以彌補(bǔ)的損害”的認(rèn)定進(jìn)行分析。

認(rèn)定“受到難以彌補(bǔ)的損害”一般考慮以下因素：

一、損害產(chǎn)生的現(xiàn)實(shí)性。

此處的“損害”并不是指侵權(quán)行為本身，而是由于侵權(quán)行為造成的權(quán)利人權(quán)益的實(shí)際的減損。某一些侵權(quán)行為（如承諾銷售）并不會(huì)必然導(dǎo)致權(quán)益實(shí)際減損，或者并不一定產(chǎn)生權(quán)益實(shí)際減損，不屬于“受到難以彌補(bǔ)的損害”的情形。

在（2013）滬一中禁字第2號(hào)案中，申請(qǐng)人基于發(fā)明名稱為“噁二嗪衍生物、其制備方法和用途及制備其用的中間體”的發(fā)明專利提出訴前禁令申請(qǐng)。根據(jù)申請(qǐng)人提供的證據(jù)，被申請(qǐng)人侵權(quán)行為包括：在位于上海市龍陽路2345號(hào)的上海新國際博覽中心舉辦的“第十四屆中國國際農(nóng)用化學(xué)品及植保展覽會(huì)”上公然許諾銷售申請(qǐng)人的專利產(chǎn)品“噻蟲嗪”及其衍生物和制備中間體，在其公司網(wǎng)站宣傳和許諾銷售“噻蟲嗪”產(chǎn)品。最后法院認(rèn)為：沒有提供關(guān)于采取該措施的必要性和緊迫性即如不及時(shí)制止被申請(qǐng)人的相關(guān)行為會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的具體說明；進(jìn)而駁回了申請(qǐng)人的申請(qǐng)。筆者理解，本案中，被申請(qǐng)人僅有承諾銷售行為，并沒有實(shí)際的銷售行為，申請(qǐng)人提供的證據(jù)證明的承諾銷售行為并沒有實(shí)際造成申請(qǐng)人利益的減損；又由于專利產(chǎn)品為“噻蟲嗪”產(chǎn)品，考慮到產(chǎn)品的特性，這種承諾銷售行為并不一定產(chǎn)生銷售的事實(shí)，至少申請(qǐng)人未能說明損害“很可能”產(chǎn)生；因此，導(dǎo)致法院駁回其請(qǐng)求。

另外，（2005）二中民保字第02943號(hào)案及（2005）二中民保字第02944號(hào)案中，鑒于申請(qǐng)人僅提出被申請(qǐng)人實(shí)施許諾銷售侵犯其涉案專利權(quán)的產(chǎn)品的行為，缺乏證明被申請(qǐng)人的行為已經(jīng)降低了申請(qǐng)人產(chǎn)品的市場份額的證據(jù)，也缺乏對(duì)申請(qǐng)人造成了實(shí)際損失的說明；進(jìn)而，法院也駁回了申請(qǐng)人的申請(qǐng)。

可以推測，如果申請(qǐng)人如果能夠證明被申請(qǐng)人正在實(shí)施銷售、進(jìn)口等行為，則對(duì)于獲得法院支持可能會(huì)更加有利。如在(2006)武知禁字第19號(hào)案件中，申請(qǐng)人基于名稱為“基礎(chǔ)排水孔孔口裝置”實(shí)用新型專利提出訴前禁令申請(qǐng)。根據(jù)申請(qǐng)人提供的證據(jù)，被申請(qǐng)人正在生產(chǎn)、銷售的被控侵權(quán)產(chǎn)品。銷售行為的存在使得申請(qǐng)人權(quán)益的減損正在發(fā)生。因此，該申請(qǐng)獲得法院支持。在(2005)蘇禁字第0001號(hào)案中，申請(qǐng)人基于名稱為啞鈴套組手提箱專利提出申請(qǐng)；同時(shí)申請(qǐng)人的申請(qǐng)海關(guān)根據(jù)對(duì)被控侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)行扣押，如法院不及時(shí)采取相應(yīng)的措施，海關(guān)將對(duì)扣留的貨物予以放關(guān)，這將在實(shí)際上減少申請(qǐng)人銷售量。最終法院認(rèn)定：如不采取相應(yīng)的臨時(shí)措施，可能使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，故對(duì)申請(qǐng)人的申請(qǐng)予以支持。(2004)穗中法民三禁字第3號(hào)案件中，也是由于申請(qǐng)人證明正在銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，而獲得法院的支持。

應(yīng)當(dāng)注意的是：在（2013）滬一中禁字第1號(hào)案中，申請(qǐng)人通過自己的購賣行為雖然證明了被申請(qǐng)人銷售行為的存在，但法院最終以申請(qǐng)人未能說明：如不及時(shí)制止被申請(qǐng)人的相關(guān)行為會(huì)使申請(qǐng)人的合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害，而駁回了申請(qǐng)人申請(qǐng)。此案本身判斷可能值得商榷，但可以推測，如果申請(qǐng)人結(jié)合專利產(chǎn)品特點(diǎn)、被申請(qǐng)人行為及產(chǎn)業(yè)特點(diǎn)，如果能夠證明或說明被申請(qǐng)人承諾銷售行為“很可能”導(dǎo)致申請(qǐng)人權(quán)益減損，則獲得法院支持的可能性應(yīng)當(dāng)更大一些。

可以理解，損害產(chǎn)生應(yīng)當(dāng)包括兩種：一是損害由于被申請(qǐng)人侵權(quán)行為正在發(fā)生（見上述相應(yīng)案例）；二是損害由于被申請(qǐng)人的侵權(quán)行為“很可能”發(fā)生。對(duì)于第二種情形，更多地可能發(fā)生在商業(yè)秘密侵權(quán)中，如申請(qǐng)法院責(zé)令禁止被申請(qǐng)人披露商業(yè)秘密的情形。

二、損害不應(yīng)當(dāng)包括已經(jīng)終止的情形。

如果侵權(quán)行為造成的損失已經(jīng)“產(chǎn)生完畢”，即使法院支持訴前禁令，責(zé)令被申請(qǐng)人停止侵權(quán)，也無法減少申請(qǐng)人利益的減損。此時(shí)，訴前禁令就無法實(shí)現(xiàn)它的目的，可能不被支持，因?yàn)槠洳粷M足緊迫性的條件。

三、損害的“難以彌補(bǔ)”應(yīng)當(dāng)是指：即使經(jīng)過實(shí)體審理之后法院支持申請(qǐng)人的訴訟請(qǐng)求，也無法彌補(bǔ)申請(qǐng)人遭受的利益減損。

由于在專利民事侵權(quán)領(lǐng)域，“彌補(bǔ)”的重要方式就是給予賠償?shù)耐Ｖ骨謾?quán)。因此，“難以彌補(bǔ)”的原因可能有三個(gè)：

第一是賠償額度難以計(jì)算。根據(jù)我國專利侵權(quán)賠償?shù)乃姆N依據(jù)：侵權(quán)人受益、專利人損失、比照專利許可費(fèi)用及法定賠償。通過金錢賠償難以彌補(bǔ)應(yīng)當(dāng)指通過前三種方式難以彌補(bǔ)，不應(yīng)當(dāng)包括法定賠償；否則就不存在“難以彌補(bǔ)“的問題了。

市場競爭實(shí)質(zhì)上是市場份額的競爭，對(duì)于一些有多個(gè)途徑流通和多級(jí)流通的被控侵權(quán)產(chǎn)品，一旦被控侵權(quán)產(chǎn)品流入市場，后續(xù)的侵權(quán)產(chǎn)品或侵權(quán)行為將無法控制。侵權(quán)產(chǎn)品的流通要么使權(quán)利人市場份額下降；要么迫使權(quán)利人采取低價(jià)搶占市場份額，這都將使申請(qǐng)人遭受損失，而這些損失往往很難通過金錢進(jìn)行計(jì)算。如（2013）三中民保字第01933號(hào)案中，雖然申請(qǐng)人基于名稱為“容器”的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)提出申請(qǐng)，但考慮到被控侵權(quán)產(chǎn)品系奶粉罐，被申請(qǐng)人主要向奶粉生產(chǎn)企業(yè)批發(fā)銷售被控侵權(quán)產(chǎn)品，被控侵權(quán)產(chǎn)品將與奶粉一并銷售給最終用戶，每一個(gè)銷售環(huán)節(jié)都很有可能構(gòu)成對(duì)涉案專利權(quán)的侵權(quán)。而每增加一個(gè)銷售環(huán)節(jié)，都會(huì)造成損失擴(kuò)大，侵權(quán)行為人增多，申請(qǐng)人維權(quán)成本增加，維權(quán)難度加大。如果不責(zé)令被申請(qǐng)人立即停止被控侵權(quán)行為，即便通過訴訟最終法院支持申請(qǐng)人的請(qǐng)求，也很難制止奶粉生產(chǎn)企業(yè)、奶粉銷售商對(duì)于被控侵權(quán)產(chǎn)品的銷售，由此造成的損失難以計(jì)算。最終，法院支持了申請(qǐng)人的申請(qǐng)。相反，（2013）滬一中禁字第1號(hào)案件中，申請(qǐng)人基于名稱為“無動(dòng)力溶解式空氣干燥機(jī)”的實(shí)用新型專利提出申請(qǐng)。涉及的侵權(quán)產(chǎn)品市場流通途徑相對(duì)單一、流通級(jí)別相對(duì)較少，權(quán)利人后續(xù)維權(quán)可能不會(huì)“那么難”；可能基于這方面原因，最終法院駁回申請(qǐng)人的申請(qǐng)。

第二是即使可以計(jì)算，被申請(qǐng)人也難以賠償。這也是避免“正義遲到”的應(yīng)有之義，且該方面也記載于《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》[⑧]中。

第三是訴訟后也很難通過判決執(zhí)行保障權(quán)利人利益。如在(2006)武知禁字第19號(hào)案中，由于涉及的專利產(chǎn)品為“基礎(chǔ)排水孔孔口裝置”，該專利產(chǎn)品涉及一種適用于地下巖土工程。一旦被申請(qǐng)人銷售并在地下巖土工程中使用該產(chǎn)品，即使經(jīng)過實(shí)體審查，判決被申請(qǐng)人侵權(quán)，法院也很難判決侵權(quán)人停止侵權(quán)，進(jìn)而導(dǎo)致侵權(quán)行為持續(xù)進(jìn)行，進(jìn)而對(duì)申請(qǐng)人利益持續(xù)造成損害。

筆者認(rèn)為：對(duì)于訴前禁令，當(dāng)前確實(shí)存在不同法院把握尺度不同，有些案件控制過寬，有些案件又控制過窄；訴前禁令獲得支持也不僅僅考慮一方面的因素。但不可否認(rèn)，當(dāng)前訴前禁令獲得法院支持?jǐn)?shù)量較少的原因之一在于：申請(qǐng)人未能有效證明或者說明“受到難以彌補(bǔ)的損害”或者是很多情形不滿足“受到難以彌補(bǔ)的損害”的條件。針對(duì)客觀上“受到難以彌補(bǔ)的損害”的情形，如果我們通過在提出訴前申請(qǐng)之前，結(jié)合專利情況、被控侵權(quán)產(chǎn)品特點(diǎn)、相關(guān)市場特點(diǎn)進(jìn)行綜合分析，并能夠根據(jù)實(shí)際需要固定相關(guān)證據(jù)，對(duì)“受到難以彌補(bǔ)的損害”提供適當(dāng)?shù)淖C據(jù)支持，并對(duì)“受到難以彌補(bǔ)的損害”進(jìn)行充分說明，訴前禁令獲得法院支持的可能性就會(huì)增加。

注：

[①]參見TRIPS第50條第2、3款規(guī)定。

[②]《民事訴訟法》第101條規(guī)定：利害關(guān)系人因情況緊急，不立即申請(qǐng)保全將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在提起訴訟或者申請(qǐng)仲裁前向被保全財(cái)產(chǎn)所在地、被申請(qǐng)人住所地或者對(duì)案件有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)采取保全措施。申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保，不提供擔(dān)保的，裁定駁回申請(qǐng)。

人民法院接受申請(qǐng)后，必須在四十八小時(shí)內(nèi)作出裁定；裁定采取保全措施的，應(yīng)當(dāng)立即開始執(zhí)行。

[③]《專利法》第66條規(guī)定：專利權(quán)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯專利權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為的措施。

[④]《商標(biāo)法》第65條規(guī)定：商標(biāo)注冊(cè)人或者利害關(guān)系人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以依法在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。

[⑤]《著作權(quán)法》第50條規(guī)定：著作權(quán)人或者與著作權(quán)有關(guān)的權(quán)利人有證據(jù)證明他人正在實(shí)施或者即將實(shí)施侵犯其權(quán)利的行為，如不及時(shí)制止將會(huì)使其合法權(quán)益受到難以彌補(bǔ)的損害的，可以在起訴前向人民法院申請(qǐng)采取責(zé)令停止有關(guān)行為和財(cái)產(chǎn)保全的措施。

[⑥]據(jù)來自國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局的數(shù)據(jù)：2014年，中國發(fā)明專利申請(qǐng)量占到專利總申請(qǐng)量的39.3%，實(shí)用新型專利和外觀設(shè)計(jì)專利申請(qǐng)量總數(shù)占到總申請(qǐng)量的60.07%。

[⑦]參見2015年2月26日公開的《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》。

[⑧]參見2015年2月26日公開的《最高人民法院關(guān)于審查知識(shí)產(chǎn)權(quán)與競爭糾紛行為保全案件適用法律若干問題的解釋（征求意見稿）》。