文/北京市集佳律師事務(wù)所上海分所 閆春德

　　正如商標(biāo)法律從業(yè)者所周知，商標(biāo)不得注冊和使用的絕對理由旨在規(guī)范商標(biāo)申請和注冊行為，維護(hù)公共利益、公共秩序和社會公序良俗。為順應(yīng)社會發(fā)展所需，2014年《中華人民共和國商標(biāo)法》（下稱“商標(biāo)法”）對禁用的絕對理由作了部分調(diào)整和修改。其中，最為顯著的修改當(dāng)屬對第十條一款（七）項(xiàng)的修改，將“夸大宣傳并帶有欺騙性”修改為“帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質(zhì)量等特點(diǎn)或者產(chǎn)地產(chǎn)生誤認(rèn)的”。

　　在筆者看來，此項(xiàng)條款修改后，商標(biāo)行政管理部門在進(jìn)行商標(biāo)授權(quán)確權(quán)案件的審查中，對該條款的適用存在一定程度的不當(dāng)擴(kuò)張，頗有“寧可枉裁千標(biāo)，不可使一標(biāo)漏網(wǎng)”之勢。據(jù)筆者有限的調(diào)研發(fā)現(xiàn)，目前至少已有幾件商標(biāo)因商標(biāo)行政管理部門的“誤裁”而被法院依法予以糾正。 筆者近期有幸代理了一件類似案件，即墨尼克醫(yī)療用品（上海）有限公司（下稱“墨尼克公司”）與國家工商行政管理總局商標(biāo)評審委員會（下稱“商評委”）就“美皮康”商標(biāo)申請駁回復(fù)審行政糾紛一案，現(xiàn)擬以此案就《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)的理解和適用問題作如下探討：

　　基本案情

　　2014年5月20日，墨尼克醫(yī)療用品（上海）有限公司向國家工商行政管理總局商標(biāo)局（下稱“商標(biāo)局”）提出第14546377號“美皮康”商標(biāo)（下稱“訴爭商標(biāo)”）的注冊申請，指定使用在第5類“包扎繃帶；傷口護(hù)理用藥棉”等商品上。

　　商標(biāo)局經(jīng)審查，駁回了訴爭商標(biāo)在“包扎繃帶；傷口護(hù)理用藥棉”等商品上的注冊申請。墨尼克公司不服商標(biāo)局的駁回決定，向商評委申請復(fù)審。

　　商評委經(jīng)審理認(rèn)為：訴爭商標(biāo)“美皮康”易被消費(fèi)者理解為“美化康復(fù)皮膚”等含義，將其作商標(biāo)指定使用在“包扎繃帶；傷口護(hù)理用棉”等商品上，易使消費(fèi)者對指定使用商品的功能、用途特點(diǎn)產(chǎn)生誤認(rèn)，已構(gòu)成《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定之情形。為此，商評委決定駁回訴爭商標(biāo)的注冊申請。

　　與訴爭商標(biāo)完全一致的第9080395號“美皮康”商標(biāo)此前被墨尼克公司的前員工搶注并被核準(zhǔn)注冊，現(xiàn)已被墨尼克公司宣告無效。

　　另外，訴爭商標(biāo)系原告母公司第G702501號“Mepilex”及第G1030074號“Mepilex”注冊商標(biāo)在中國所實(shí)際使用的對應(yīng)中文商標(biāo)。

　　焦點(diǎn)問題

　　本案涉及的是對《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)的理解，以及如何在具體的案件中進(jìn)行適用的問題。

　　對這一問題的解析，可以大致分解為：構(gòu)成適用該條款所需要具備的構(gòu)成要件有哪些；具體的案件中是否具有滿足這些要件的相關(guān)考量因素。若具體案件所能查明的相關(guān)事實(shí)已滿足這些構(gòu)成要件，則需要對訴爭商標(biāo)適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)予以駁回，反之則否。

　　法律分析

　　筆者理解，《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)所規(guī)定的“欺騙性”和“誤認(rèn)”是遞進(jìn)關(guān)系，而非并列關(guān)系，即僅有“欺騙性”應(yīng)尚不足以適用本項(xiàng)，只有當(dāng)這種“欺騙性”足以導(dǎo)致“誤認(rèn)”的發(fā)生，才能適用本項(xiàng)。因此，本項(xiàng)的核心和著重點(diǎn)應(yīng)該是落在“誤認(rèn)”而非“欺騙性”。

　　在判斷的主體方面，應(yīng)該以相關(guān)公眾，即商標(biāo)所指定使用的商品或服務(wù)的消費(fèi)者、經(jīng)營者為判斷主體。只有對相關(guān)公眾而言，當(dāng)商標(biāo)所具有的“欺騙性”在相關(guān)公眾中產(chǎn)生錯誤認(rèn)識并影響到其消費(fèi)行為時，這種“欺騙性”才會受到商標(biāo)法的規(guī)制。

　　據(jù)此，筆者認(rèn)為，在適用《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)時應(yīng)至少需要滿足三個條件：

　　第一，商標(biāo)標(biāo)識包含具有描述商品或服務(wù)的性質(zhì)、質(zhì)量、原料、成分、功能、用途、工藝、技術(shù)特點(diǎn)、價格、規(guī)格、重量、數(shù)量等特點(diǎn)的信息或內(nèi)容；

　　第二，相關(guān)公眾容易將前述對商品或服務(wù)的描述與該商標(biāo)標(biāo)識所指定使用的商品或服務(wù)本身的相關(guān)屬性相聯(lián)系，而該描述屬于誤導(dǎo)性描述，具有一定的“欺騙性”；

　　第三，前述“欺騙性”描述足以導(dǎo)致相關(guān)公眾的購買決定，構(gòu)成“誤認(rèn)”。而且，該條款作為相關(guān)標(biāo)志作為商標(biāo)的絕對禁用條款，在適用時應(yīng)當(dāng)慎重，應(yīng)盡可能避免相關(guān)標(biāo)志喪失作為商標(biāo)使用和注冊的可能性。因此，筆者理解，只有當(dāng)相關(guān)公眾發(fā)生“誤認(rèn)”的可能性較大或者相關(guān)“誤認(rèn)”容易發(fā)生時，才適用該條款禁止相關(guān)標(biāo)志作為商標(biāo)使用和注冊。

　　由此，筆者認(rèn)為，在此類案件中，商評委作為作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)，其在行政訴訟中應(yīng)承擔(dān)舉證證明相關(guān)公眾發(fā)生“誤認(rèn)”的可能性較大或者相關(guān)“誤認(rèn)”容易發(fā)生的證明責(zé)任，以支撐其適用第十條第一款第（七）項(xiàng)的依據(jù)，而不能單憑其主觀判定。否則，勢必會造成行政執(zhí)法的隨意性和不可期待性。而在本案中，商評委作為被告并未提交任何用以證明此內(nèi)容的相關(guān)證據(jù)。

　　另外，筆者理解，作為商標(biāo)申請駁回復(fù)審案件，商評委應(yīng)當(dāng)給予申請商標(biāo)初步審定并予以公告的機(jī)會。這樣一來，即便該商標(biāo)存在上述情況或違反《商標(biāo)法》的其他相關(guān)規(guī)定，相關(guān)公眾仍然可以提交相關(guān)證據(jù)并依據(jù)《商標(biāo)法》的相關(guān)條款對該商標(biāo)另行提出異議或者在其獲準(zhǔn)注冊后提出無效宣告請求等途徑而進(jìn)行救濟(jì)。

　　再者，就本案而言，有兩個相關(guān)事實(shí)亦應(yīng)需要予以考慮：

　　其一，與訴爭商標(biāo)完全一致的第9080395號“美皮康”商標(biāo)此前因墨尼克公司的前員工的搶注而并被核準(zhǔn)注冊。這一事實(shí)說明，從審查標(biāo)準(zhǔn)一致性的角度，以及依法行政、維護(hù)行政執(zhí)法部門的嚴(yán)肅性和權(quán)威性角度來看，本案的訴爭商標(biāo)也應(yīng)當(dāng)給予核準(zhǔn)注冊，以捍衛(wèi)行政執(zhí)法的可期待性。

　　其二，訴爭商標(biāo)系原告母公司第G702501號“Mepilex”及第G1030074號“Mepilex”注冊商標(biāo)在中國所實(shí)際使用的對應(yīng)中文商標(biāo)。這一事實(shí)表明，墨尼克公司所申請的訴爭商標(biāo)“美皮康”系在其母公司的授意下，根據(jù)中國相關(guān)公眾對其母公司“Mepilex”商標(biāo)的中文呼叫的譯名而來，具有合理性和正當(dāng)性。

　　綜合以上情況，筆者認(rèn)為：訴爭商標(biāo)并不屬于《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)所規(guī)定的情形，依法應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊。商評委的被訴決定適用法律錯誤，依法應(yīng)予以撤銷并責(zé)令其重作。

　　判決

　　本案經(jīng)北京知識產(chǎn)權(quán)法院審理，于近期作出判決認(rèn)為：訴爭商標(biāo)“美皮康”指定使用在“包扎繃帶；傷口護(hù)理用藥棉”等商品上。雖然訴爭商品中的“美”字包含美麗或美化的含義，“皮”字有指向皮膚的含義，“康”字包含有健康、康復(fù)的含義，“美皮康”三個漢字結(jié)合在一起，使用在“包扎繃帶”等商品上，有可能使相關(guān)公眾將其理解為對商品的某些特點(diǎn)或效果的暗示性描述，但是尚不足以使得消費(fèi)者因?yàn)橄嘈旁撁枋龅恼鎸?shí)性和準(zhǔn)確性而作出錯誤的購買決定，從而產(chǎn)生誤導(dǎo)公眾的后果，故其尚未構(gòu)成誤導(dǎo)性描述。

　　《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)的相關(guān)規(guī)定是商標(biāo)使用的絕對禁止條款，只有當(dāng)相關(guān)公眾發(fā)生誤認(rèn)的可能性較大，相關(guān)誤認(rèn)較為容易發(fā)生時才應(yīng)當(dāng)適用該條款禁止相關(guān)標(biāo)識作為商標(biāo)使用和注冊。本案訴爭商標(biāo)使用在指定商品上，并未構(gòu)成商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)規(guī)定的欺騙性標(biāo)志。

　　為此，法院判決：一、撤銷被訴決定；二、商評委重新作出復(fù)審決定。

　　結(jié)論

　　《商標(biāo)法》第十條第一款第（七）項(xiàng)作為一項(xiàng)絕對禁用條款，對該條款的適用應(yīng)當(dāng)慎重，以盡可能避免相關(guān)標(biāo)志喪失作為商標(biāo)使用和注冊的可能性。該條款的適用，應(yīng)結(jié)合具體案情而定，以相關(guān)公眾是否容易發(fā)生“誤認(rèn)”作為該條款適用的判定標(biāo)準(zhǔn)。只有當(dāng)相關(guān)公眾發(fā)生“誤認(rèn)”的可能性較大或相關(guān)誤認(rèn)較為容易發(fā)生時，才應(yīng)當(dāng)適用該條款禁止相關(guān)標(biāo)志作為商標(biāo)使用和注冊，而不應(yīng)做不當(dāng)?shù)臄U(kuò)大適用。