文/集佳知識產(chǎn)權(quán)代理有限公司西安分所 薛明華

　　在商標評審和商標司法審查實踐中，類似商品/服務(wù)判斷一直是一個有爭議和分歧的問題。商標權(quán)利與其所承載的商品和服務(wù)息息相關(guān)，對商品和服務(wù)類似關(guān)系的判斷決定了商標保護的范圍?！额愃粕唐泛头?wù)區(qū)分表》（以下簡稱《區(qū)分表》）是國家工商行政管理總局以《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》為基礎(chǔ)，總結(jié)多年的類似商品或者服務(wù)劃分的實踐經(jīng)驗制定并對外公布的。《區(qū)分表》是商標注冊和行政管理的檢索工具，是劃分類似商品或者服務(wù)的主要參考，具有較高的權(quán)威性。

　　而目前在個案中突破《區(qū)分表》認定商品/服務(wù)類似的案例日漸增多，其突破了《區(qū)分表》認定商品/服務(wù)類似，改變了只有馳名商標才能“跨類”保護的情況，能夠更有利的保護在先權(quán)利人的合法權(quán)益。但是，突破《區(qū)分表》并不是隨意而為，而是有一系列的考量因素，本文就此略做探討。

　　一、突破《區(qū)分表》的概念及意義

　　突破《區(qū)分表》，就是在相關(guān)案件中不再單純以《區(qū)分表》為依據(jù)，而是結(jié)合具體案情，判定在《區(qū)分表》中未構(gòu)成類似的商品/服務(wù)為類似，或者屬于類似商品/服務(wù)的為不類似，實踐中前者較為常見。

　　之所以突破《區(qū)分表》，是因為商品和服務(wù)項目在不斷更新、發(fā)展，市場交易的狀況在不斷變化，《區(qū)分表》不能窮盡所有的類似商品/服務(wù)。且市場上傍名牌、搭便車的搶注現(xiàn)象層出不窮，如果嚴格按照《區(qū)分表》來判定類似商品/服務(wù)，則難以制止惡意明顯的搶注行為，從而造成消費者對商品/服務(wù)來源產(chǎn)生混淆誤認，損害在先商標權(quán)人的利益，這與《商標法》“維護商標信譽，保障消費者和生產(chǎn)、經(jīng)營者的利益”這一立法宗旨相悖。因此，根據(jù)案情適當突破《區(qū)分表》，對維護公平競爭的市場秩序和維護消費者合法權(quán)益具有重要意義。

　　二、突破《區(qū)分表》的考量因素

　　《最高人民法院關(guān)于審理商標授權(quán)確權(quán)行政案件若干問題的意見》第15條：人民法院審查判斷相關(guān)商品或者服務(wù)是否類似，應(yīng)當考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費群體等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等是否相同或者具有較大的關(guān)聯(lián)性；商品和服務(wù)之間是否具有較大的關(guān)聯(lián)性，是否容易使相關(guān)公眾認為商品或者服務(wù)是同一主體提供的，或者其提供者之間存在特定聯(lián)系。《商標注冊用商品和服務(wù)國際分類表》、《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》可以作為判斷類似商品或者服務(wù)的參考。

　　上述規(guī)定明確了《區(qū)分表》僅是判定商品/服務(wù)類似的參考，是否構(gòu)成類似商品/服務(wù)，要綜合考慮商品的功能、用途、生產(chǎn)部門、銷售渠道、消費對象待方面和服務(wù)的目的、內(nèi)容、方式、對象等，而商品/服務(wù)具有較強關(guān)聯(lián)性僅是判定商品/服務(wù)類似的重要前提，除此之外，實踐中還要考慮：

　?。?）引證商標的知名度

　　引證商標具有一定知名度，是獲得較高保護的重要條件。通常，具有一定知名度的商標往往凝聚著商標所有人的商譽，具有較高的商業(yè)價值，一旦被抄襲、摹仿更容易導致相關(guān)公眾產(chǎn)生聯(lián)想性誤認。而消費者對該商標的知曉程度，往往與該商標使用的時間長短、宣傳投入、榮譽取得等有關(guān)。因此，權(quán)利人如果主張引證商標具有較高知名度，需要提供充分的證據(jù)材料如廣告宣傳資料、銷售資料、媒體報道、所獲榮譽等來加以證明，這也提醒經(jīng)營者在經(jīng)營過程中一定要重視對品牌宣傳資料的保存，以便有效開展商標維權(quán)行動。

　?。?）商標近似程度

　　雙方商標高度近似，是突破《區(qū)分表》的前提。即雙方商標在整體外觀、含義、呼叫上高度相近，通常高于一般的近似標準。

　?。?）引證商標的獨創(chuàng)性

　　商標具有較強獨創(chuàng)性是突破《區(qū)分表》的重要參考。具有較強的顯著性、獨創(chuàng)性的商標標識，體現(xiàn)了商標權(quán)人的智力勞動成果。正因為其獨創(chuàng)性，使得商標易于被消費者識別，被他人同時設(shè)計使用的機率極小。如果被摹仿或搶注，將嚴重侵犯權(quán)利人的合法權(quán)益，保護力度應(yīng)當加大。臆造性詞匯、獨創(chuàng)性圖形，一般認定為具有較強獨創(chuàng)性。

　　（4）系爭商標所有人的主觀惡意明顯

　　系爭商標所有人具有明顯的主觀惡意，其商標申請行為本質(zhì)是一種違反誠實信用原則的行為，這種行為本身就已經(jīng)侵占了他人的勞動成果，如果注冊成功，無異于用合法的方式偷竊。判定系爭商標所有人主觀惡意明顯，應(yīng)結(jié)合雙方當事人之間的行業(yè)、地域、往來情況，以及引證商標的獨創(chuàng)性、知名度等綜合認定。

　　（5）系爭商標的注冊與使用，是否容易導致相關(guān)公眾的混淆誤認

　　如果系爭商標的注冊與使用易使相關(guān)公眾將其與引證商標權(quán)利人發(fā)生相當程度的聯(lián)系，則認定其易導致相關(guān)公眾的混淆誤認。而判定是否容易導致相關(guān)公眾混淆誤認，要結(jié)合商標近似程度、商品/服務(wù)的關(guān)聯(lián)程度、引證商標知名度、引證商標的獨創(chuàng)性等因素綜合認定。

　　三、突破《區(qū)分表》的認定原則

　　需要明確的是，由于《區(qū)分表》本身所具有的公開性、一致性、穩(wěn)定性等特點，決定了其仍是判定商品/服務(wù)類似的基本原則。無論是在商標授權(quán)確權(quán)案件還是在商標侵權(quán)案件審理實踐中，應(yīng)以適用《類似商品和服務(wù)區(qū)分表》為原則，以個案調(diào)整為例外，個案中的突破對其他案件并不具有普適性。突破《區(qū)分表》只有在其他法律條款無法適用時才可采用，過多、過濫突破《區(qū)分表》會損害其權(quán)威性，可能打破《商標法》第十三條第三款與第三十條的平衡。因此，在通常情況下，應(yīng)嚴格適用《區(qū)分表》的相關(guān)審理標準，只有在必要且符合相關(guān)條件時才予以突破。